CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 26 settembre 2002 n. 4939 - Pres. Varrone, Est. Mastrandrea - AUSL BA/2, già USL BA/1 di Barletta (Avv. Mancusi) e Regione Puglia (Avv. Giorgino) c. Centro Medico Specialistico s.r.l. (Avv. Scattarelli) - (annulla T.A.R. Puglia-Bari, Sez. I, 24 ottobre 1995, n. 1055).

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(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 30 luglio 1994, n. 639, in Foro amm. 1994, 1714 ed in Cons. Stato 1994, I, 1025.

Ha osservato in particolare la Sez. V che la circostanza che l'art. 4, comma 2, della l. 412/91 abbia espressamente esteso alle società l'accesso al convenzionamento non comporta che alla prosecuzione del rapporto convenzionale con altro soggetto societario subentrante, nel quale è però sempre coinvolto l'originario titolare, possa essere tout court parificata la costituzione di un nuovo soggetto (societario), rispetto al quale il precedente titolare finisca per rimanere del tutto estraneo, e con riferimento a cui andrebbe necessariamente verificato ex novo il possesso dei requisiti di capacità e affidabilità tecnico-organizzativa.

Non può certo negarsi alla neo-costituita società la possibilità di divenire parte di un rapporto di convenzionamento, ma non per questo la medesima società può pretendere di succedere automaticamente nel rapporto instaurato con il precedente titolare individuale, che però è uscito completamente di scena, e nello stesso rapporto fiduciario con il predetto a suo tempo specificamente creato.

A tal fine rimane indispensabile, e le nuove opportunità create in favore dei soggetti societari dalla l. 412/91 non sembrano poter stravolgere il quadro consolidato dei principi in materia di rapporti convenzionali con il S.S.N., un elemento di continuità (dato sicuramente dalla permanente corresponsabilizzazione del precedente titolare individuale, elemento discretivo già individuato dall'accordo collettivo reso esecutivo con DPR del 16 maggio 1980) con l'originario assetto, a garanzia del rapporto fiduciario instauratosi.

In definitiva, la condizione della corresponsabilizzazione del precedente titolare nella gestione della società subentrata non può dirsi venuta meno solo per il sopravvenire di una disciplina legislativa che ha previsto il convenzionamento con istituzioni sanitarie private gestite anche da società, purché munite dell'autorizzazione di cui all'art. 43 l. 833/78 e purché aventi un direttore sanitario che risponda personalmente della loro organizzazione e della professionalità del personale in esse operante.

La fattispecie dalla quale prende le mosse la sentenza in rassegna riguarda un rapporto convenzionale, di cui era titolare originario un sanitario dipendente anche del S.S.N. Questi, dopo l'entrata in vigore della legge 412/91, chiese ed ottenne di trasformare la gestione da individuale in societaria, rimanendo peraltro corresponsabilizzato nella nuova gestione; dovendo però optare, entro il 31 dicembre 1992, tra l'attività convenzionata ed il rapporto di lavoro dipendente per eliminare la situazione di incompatibilità, secondo il dettato dell'art. 4, comma 7, della medesima legge n. 412/91, egli preferì interrompere il rapporto con la società appellata.

Tale circostanza aveva indotto la USL BA/1 a dichiarare decaduta la convenzione. Il provvedimento di decadenza, annullato al T.A.R. Puglia, è stato invece ritenuto legittimo dalla Sez. V.

1. Con il provvedimento impugnato in primo grado (deliberazione n. 287/A del 24 febbraio 1993) la disciolta USL BA/1 di Barletta ha dichiarato la decadenza della convenzione, nella branca di fisiokinesiterapia, con la società Centro Medico Specialistico.

Il suddetto rapporto convenzionale era stato originariamente instaurato con il dott. Michele Rizzitelli, specialista convenzionato esterno, in regime di autorizzazione ai sensi del DPR 120/88.

Con deliberazione n. 1522/A del 18 novembre 1992, revocata con il provvedimento impugnato in prime cure, la predetta USL prendeva atto della trasformazione da gestione individuale in gestione societaria, in accoglimento della richiesta in tal senso formulata in data 5 novembre 1992 dal dott. Rizzitelli, che comunque rimaneva corresponsabilizzato nella nuova società (Centro Medico Specialistico).

Essendo stato accertato che il dott. Rizzitelli aveva optato per il posto di aiuto di ruolo a tempo pieno presso la divisione di ortopedia del Presidio Ospedaliero di Bisceglie, e dal momento che tale condizione determinava, ai sensi dell'art. 4, comma 7, della l. 412/91, una situazione di incompatibilità (a partire dal 1° gennaio 1993) in capo al predetto sanitario, in quanto dipendente del Servizio Sanitario Nazionale, il medesimo, con decorrenza 31 dicembre 1992, rassegnava le dimissioni da direttore tecnico del Centro Specialistico s.r.l. nonché cedeva la propria quota nella menzionata società, cessando con essa ogni rapporto.

Il venir meno della corresponsabilizzazione, tecnica ed economica, dell'originario titolare della convenzione veniva tuttavia ritenuto dalla USL BA/1, sulla base delle indicazioni fornite dalla Regione Puglia, elemento preclusivo del permanere del rapporto convenzionale in argomento; conseguentemente la predetta USL ne dichiarava la decadenza con la deliberazione impugnata in primo grado dalla società appellata.

2. Il TAR adito accoglieva il ricorso proposto dalla società convenzionata, ritenendo, in particolare, che anche alla luce del contesto normativo sopravvenuto nel 1991 (l. 412/91) non appariva indispensabile, né rispondente a specifiche esigenze di salvaguardia del pubblico interesse, la permanenza della corresponsabilizzazione dell'originario titolare in caso di subentro di una gestione societaria ad una precedente individuale.

3. Hanno interposto appello, avverso la pronunzia dei primi Giudici, sia la Regione Puglia che la AUSL BA/2, subentrata alla USL BA/1, evidenziando che, a fronte della costituzione di un soggetto societario del tutto nuovo ed estraneo al precedente titolare e al rapporto fiduciario con lo stesso instaurato, non poteva ipotizzarsi una mera successione nel vecchio rapporto convenzionale, impregiudicata la possibilità di instaurare un nuovo rapporto convenzionale.

4. La società appellata si è costituita in giudizio per resistere ad entrambi gli appelli, ed ha riproposto i mezzi di censura, ulteriori al primo (che ha portato il TAR Puglia a pronunziare sentenza di accoglimento), dedotti con l'atto introduttivo.

Con ordinanze della Sezione nn. 361 e 394, del 23 febbraio 1996, è stata rigettata l'istanza di sospensione dell'efficacia della sentenza di primo grado.

Alla pubblica udienza dell'8 marzo 2002 i ricorsi in appello sono stati introitati per la decisione.

1. Gli appelli in epigrafe, che debbono essere riuniti in quanto proposti avverso la medesima sentenza, meritano accoglimento, alla stregua anche dei recenti precedenti specifici della Sezione, perfettamente calzanti, nel merito, alla fattispecie in trattazione (Cons. Stato, V, 10 agosto 2001, n. 4372; cfr. anche Cons. Stato, V, 13 luglio 2000, n. 3900).

2. Va anzitutto disattesa l'eccezione di improcedibilità dell'appello, per sopravvenuto difetto di interesse, da ultimo formulata dalla difesa della società appellata.

Il mutamento del quadro normativo di riferimento, con la contestuale cessazione dei rapporti convenzionali in atto e l'entrata in vigore dei nuovi rapporti fondati sull'accreditamento (in Puglia il regime di accreditamento provvisorio è stato prorogato per diversi anni), nonché sulla remunerazione delle prestazioni e sull'adozione del sistema di verifica delle prestazioni, non può incidere in maniera del tutto esaustiva.

La cessazione degli effetti della convenzione, a suo tempo dichiarata decaduta con il provvedimento contestato in primo grado, non consente di per sé di escludere, infatti, ripercussioni sui pregressi rapporti reciproci di debito e credito.

3. Nel merito, la questione sottoposta all'attenzione del Collegio riguarda essenzialmente la persistenza delle limitazioni, a seguito dell'entrata in vigore della legge 30 dicembre 1991, n. 412 (con particolare riferimento all'art. 4, comma 2), in ordine alla possibilità di trasformare da individuale in societaria la gestione delle strutture sanitarie convenzionate.

L'art. 4, comma 2, della l. 412/91 ha riconosciuto la possibilità di stipulare convenzioni con istituzioni sanitarie private gestite da società, limitandosi ad imporre alle stesse di avere un direttore sanitario o tecnico, che risponda personalmente dell'organizzazione tecnica e funzionale dei servizi e del possesso dei prescritti titoli professionali da parte del personale che ivi opera.

Tanto premesso, il caso di specie riguarda un rapporto convenzionale preesistente, di cui era titolare originario un sanitario dipendente anche del S.S.N. Questi, dopo l'entrata in vigore della legge 412/91, chiese ed ottenne di trasformare la gestione da individuale in societaria, rimanendo peraltro corresponsabilizzato nella nuova gestione; dovendo però optare, entro il 31 dicembre 1992, tra l'attività convenzionata ed il rapporto di lavoro dipendente per eliminare la situazione di incompatibilità, secondo il dettato dell'art. 4, comma 7, della medesima legge n. 412/91, egli preferì interrompere il rapporto con la società appellata. Tale circostanza ha indotto la USL BA/1, che si è conformata a specifiche indicazioni del competente Assessorato regionale, a dichiarare decaduta la convenzione.

Il thema decidendum verte, in definitiva, sulla necessità di dichiarare la decadenza della convenzione qualora il titolare originario, successivamente alla conseguita trasformazione, abbia reciso ogni rapporto di corresponsabilizzazione con la costituita Società.

Il Giudice di prime cure ha ritenuto che la determinazione di decadenza, e le parimenti impugnate direttive regionali, siano illegittime perché adottate in violazione e falsa applicazione dell'art. 2 del DPR 16 maggio 1980 (che ha reso esecutivo l'Accordo Collettivo Nazionale, stipulato il 22 febbraio 1980 ai sensi dell'art. 48 della l. 833/78 per l'erogazione di prestazioni ambulatoriali in regime di convenzionamento esterno).

La menzionata disposizione, invero, ha stabilito che le convenzioni con singoli professionisti possono trasferirsi automaticamente, per effetto della sola domanda degli interessati, a strutture societarie nella cui gestione il predetto professionista "rimanga corresponsabilizzato", ma, ad avviso del Tribunale, non ha pure disciplinato il caso in cui, trasferita regolarmente la convenzione, l'originario titolare sia venuto meno e, a maggior ragione, non ha nemmeno previsto che, in quest'ultima ipotesi, la convenzione debba decadere.

Mancherebbero, in definitiva, i necessari riferimenti normativi per comminare la decadenza dei rapporti convenzionali in relazione ad ipotesi simili a quella in esame.

Né l'estinzione del rapporto convenzionale può poggiarsi sul nuovo quadro normativo offerto dalla l. 412/91.

Mentre, per un verso, in ossequio al dettato dell'art. 4, comma 7, della citata legge, il dott. Rizzitelli, cessando di svolgere attività medica presso il Centro Medico Specialistico e dismettendo le quote sociali di proprietà, non ha contravvenuto al divieto di assumere posizione in conflitto di interessi con il Servizio Sanitario Nazionale, per altro verso, l'art. 4, comma 2, della legge ha espressamente esteso alle società l'accesso al convenzionamento, subordinandolo solo al regime di autorizzazione e vigilanza sanitaria di cui all'art. 43 della l. 833/78 ed alla individuazione di un direttore sanitario o tecnico personalmente responsabile.

Legittime pertanto devono ritenersi, ad avviso del Tribunale, le convenzioni attivate sotto il regime previgente e trasferite in capo a società, senza che ne debba essere necessariamente coinvolto il titolare originario, purché la società subentrante sia dotata di un direttore sanitario o tecnico che risponda sotto i profili organizzativo, funzionale e professionale.

In pratica, seguendo l'avviso del TAR, il legislatore del 1991 avrebbe voluto liberalizzare l'accesso alle convenzioni, facendo venir meno quel vincolo derivante dalla natura fiduciaria del rapporto, che giustificava la sua instaurazione solo con singoli professionisti e ne autorizzava la gestione in forma societaria solo in presenza di un elemento di continuità rispetto all'originario assetto.

4. Fin qui i primi giudici, con un argomentare che però non si disvela convincente.

Il fatto che l'art. 4, comma 2, della l. 412/91 abbia espressamente esteso alle società l'accesso al convenzionamento non comporta che alla prosecuzione del rapporto convenzionale con altro soggetto societario subentrante, nel quale è però sempre coinvolto l'originario titolare, possa essere tout court parificata la costituzione di un nuovo soggetto (societario), rispetto al quale il precedente titolare finisca per rimanere del tutto estraneo, e con riferimento a cui andrebbe necessariamente verificato ex novo il possesso dei requisiti di capacità e affidabilità tecnico-organizzativa.

Non può certo negarsi alla neo-costituita società la possibilità di divenire parte di un rapporto di convenzionamento, ma non per questo la medesima società può pretendere di succedere automaticamente nel rapporto instaurato con il precedente titolare individuale, che però è uscito completamente di scena, e nello stesso rapporto fiduciario con il predetto a suo tempo specificamente creato.

A tal fine rimane indispensabile, e le nuove opportunità create in favore dei soggetti societari dalla l. 412/91 non sembrano poter stravolgere il quadro consolidato dei principi in materia di rapporti convenzionali con il S.S.N., un elemento di continuità (dato sicuramente dalla permanente corresponsabilizzazione del precedente titolare individuale, elemento discretivo già individuato dall'accordo collettivo reso esecutivo con DPR del 16 maggio 1980) con l'originario assetto, a garanzia del rapporto fiduciario instauratosi.

In pratica il principio, già sancito dal citato accordo collettivo nazionale, per il quale l'automatico trasferimento del rapporto convenzionale, a domanda e nell'ambito della stessa branca, nel caso di trasformazione dell'attività individuale in attività societaria opera purché il titolare originario rimanga corresponsabile della nuova gestione non risulta intaccato nei sensi individuati dal TAR, anche tenendo conto della peculiare normativa regionale di cui all'art. 6 della l.r. 5/91, la quale, nell'attesa dell'approvazione del piano sanitario regionale e quindi della rideterminazione del fabbisogno di attività convenzionata, ha esplicitamente escluso che potessero essere autorizzati mutamenti di titolarità delle convenzioni. Detto disposto, non tacitamente abrogato dall'art. 4 della successiva legge statale n. 412/91, che, come evidenziato, si è limitato a riconoscere anche alle società la capacità di essere parti nei rapporti convenzionali, andava necessariamente inteso nel senso che la pur consentita trasformazione del modulo organizzativo in nessun caso poteva recidere il legame fiduciario che aveva dato vita all'originaria convenzione, provocando (con il venir meno della corresponsabilizzazione dell'originario titolare) un non consentito mutamento della titolarità del rapporto convenzionale stesso (Cons. Stato,V, n. 3900/2000, cit.).

Siffatta impostazione ermeneutica collima con le considerazioni tratte dalla Regione Puglia con la circolare n. 4/92, che ha inteso appunto coordinare le disposizioni di cui all'art. 6 della l.r. 5/91 con l'art. 4, comma 2, della l. 412/91.

In definitiva, la condizione della corresponsabilizzazione del precedente titolare nella gestione della società subentrata non può dirsi venuta meno solo per il sopravvenire di una disciplina legislativa che ha previsto il convenzionamento con istituzioni sanitarie private gestite anche da società, purché munite dell'autorizzazione di cui all'art. 43 l. 833/78 e purché aventi un direttore sanitario che risponda personalmente della loro organizzazione e della professionalità del personale in esse operante.

Non si verte, infatti, della stipula di un nuovo rapporto convenzionale con una determinata società privata, bensì del trasferimento automatico, in favore di un soggetto societario del tutto nuovo, di un rapporto basato su ineludibili requisiti e presupposti, anche di ordine fiduciario, e precedentemente in vigore con un soggetto individuale, le cui qualità personali e specifiche, insieme alla complessiva sua affidabilità, avevano indotto l'Amministrazione sanitaria al "convenzionamento".

Del resto questo Consiglio ha già avuto modo di rimarcare come l'elemento fiduciario assuma un rilievo fondamentale nei rapporti negoziali aventi ad oggetto l'affidamento ad un soggetto terzo di un pubblico servizio; pertanto, il suo venir meno legittima le iniziative assunte dall'Amministrazione allo scopo di porre fine al rapporto anche quando i fatti o i comportamenti, che lo hanno incrinato, non assumono consistenza di inadempimento (cfr. Cons. Stato, IV, 30 luglio 1994, n. 639).

5. Alla stregua di quanto sopra osservato, il provvedimento di decadenza adottato dall'Amministrazione sanitaria, (quanto alle altre doglianze) doveroso, a contenuto vincolato, congruamente motivato ed adottato da organo competente a decidere (dovendosi comunque tenere ben distinto, a tal fine, il profilo dell'opzione per il rapporto di pubblico impiego), esce in definitiva immune, insieme alla circolare ed alle direttive regionali a monte, dalle censure complessivamente dedotte in prime cure dalla società appellata.

6. Gli appelli in epigrafe, in conclusione, sono degni di accoglimento e per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso di primo grado proposto dal Centro Medico Specialistico s.r.l..

Le spese di lite, relativamente ad entrambi i gradi di giudizio, possono, nondimeno, essere compensate tra le parti.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti di cui in epigrafe, li accoglie e per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado proposto dalla società appellata.

Compensa tra le parti le spese di lite relativamente ad entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, l'8 marzo 2002, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), in camera di consiglio, con l'intervento dei seguenti Magistrati:

Claudio Varrone Presidente

Paolo Buonvino Consigliere

Goffredo Zaccardi Consigliere

Aldo Fera Consigliere

Gerardo Mastrandrea Consigliere est.

L'ESTENSORE                              IL PRESIDENTE

f.to Gerardo Mastrandrea         f.to Claudio Varrone

Depositata in segreteria in data 26 settembre 2002.