CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 7 ottobre 2002 n. 5279 - Pres. Elefante, Est. Deodato - Azienda Ospedaliera "A. Pugliese - G. Ciaccio" (Avv. Garcea) c. Mazzeo (Avv. Carvelli) e Rubino (Avv.ti Scoca e Funari) - (conferma T.A.R. Calabria - Catanzaro, sent. 2 novembre 1996, n. 817).

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(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 19 ottobre 1999, n. 1589, in Foro amm. 1999, 2088, secondo cui "in un concorso a pubblici impieghi, l'atto di nomina della commissione giudicatrice può essere impugnato dal candidato, che se ne senta leso, nel momento in cui, con l'approvazione delle operazioni concorsuali e la nomina del vincitore, si conclude il relativo procedimento amministrativo, perché solo in tal punto il candidato può percepire se i vizi dell'atto impugnato abbiano o no inciso sulla sua sfera giuridica, in relazione alla circostanza che, se egli si colloca in posizione utile nella graduatoria, possono risultargli indifferenti i vizi stessi che non gli precludano il conseguimento dell'utilità cui aspira".

(2) Cfr. in tal senso Cons. Stato, Sez. V, 26 settembre 2000, n. 5092, in Foro amm. 2000, f. 9.

(3) Cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. VI, 19 dicembre 2000, n. 6841, in Foro amm. 2000, f. 12, secondo cui, in particolare, "la situazione di incompatibilità alle funzioni di componente la commissione giudicatrice di un pubblico concorso, originata dalla pendenza, all'atto delle nomina, di un ricorso giurisdizionale a di lui carico, permane anche se nel corso del procedimento concorsuale il commissario interessato abbia rinunziato al ricorso".

(4) Ha osservato la Sez. V che, nella predetta ipotesi, la mancata astensione del componente che si trova in situazione di incompatibilità determina un vizio incidente sulla terzietà e sull'imparzialità della commissione giudicatrice che è idoneo a pregiudicare irrimediabilmente la regolarità dell'intero procedimento ed a ledere la par condicio dei concorrenti, pur se in termini non direttamente controllabili, per la stessa alterazione della serenità di giudizio riconducibile alla presenza di un membro sprovvisto, per presunzione legale, del necessario distacco e dell'indispensabile equilibrio nella valutazione dei candidati.

Sull'astensione e ricusazione dei commissari dei concorsi pubblici v. in precedenza in questa Rivista:

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - Sentenza 17 luglio 2001 n. 3957

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - Sentenza 8 maggio 2001 n. 2589

TAR SICILIA-CATANIA, SEZ. III - Sentenza 11 giugno 2001 n. 1219

Con la sentenza impugnata il T.A.R. della Calabria - Catanzaro, in accoglimento del ricorso proposto dal Dr. Luigi Mazzeo, annullava gli atti del concorso, vinto dal controinteressato Dr. Renato Rubino, per la copertura del posto di primario della Divisione di Chirurgia Pediatrica dell'Ospedale "Pugliese -Ciaccio".

Avverso la predetta decisione proponeva rituale appello l'Azienda Ospedaliera "Pugliese - Ciaccio" di Catanzaro, eccependo l'inammissibilità e l'irricevibilità del ricorso in primo grado, criticando la correttezza del convincimento espresso dai primi giudici circa l'illegittimità del concorso controverso e domandando l'annullamento della sentenza impugnata.

Resisteva il Dr. Mazzeo, originario ricorrente, contestando la fondatezza dell'appello, impugnando in via incidentale la sentenza nella parte in cui aveva respinto alcuni motivi relativi alla regolarità della composizione della Commissione Giudicatrice, riproponendo le censure non esaminate dal T.A.R., in quanto dichiarate assorbite, e concludendo conformemente.

Si costituiva in giudizio anche il Dr. Rubino, controinteressato in primo grado, aderendo alle difese dell'Azienda Ospedaliera appellante e concludendo per l'accoglimento del relativo ricorso.

Con ordinanza n.484 del 18.3.97 veniva sospesa l'esecuzione della decisione appellata.

Le parti illustravano ulteriormente le loro tesi mediante memorie difensive.

Alla pubblica udienza del 16 aprile 2002 il ricorso veniva trattenuto in decisione.

1.- Le parti controvertono sulla legittimità del concorso (originariamente vinto dal Dr. Rubino) per la copertura del posto di primario della Divisione di Chirurgia Pediatrica dell'Ospedale "Pugliese -Ciaccio" di Catanzaro, contestato in giudizio dal Dr. Mazzeo ed annullato dal T.A.R. della Calabria con la decisione oggi appellata.

I primi giudici hanno, in particolare, giudicato viziata la composizione della Commissione, e, quindi, in via derivata tutta l'attività conseguente, sia per l'accertata incompatibilità tra un membro del predetto organo ed un candidato sia per l'omessa conferma del Presidente, nominato ratione numeris, al momento della sua assegnazione ad incarico diverso da quello in relazione al quale era stata compiuta la nomina.

2.- L'azienda Ospedaliera appellante ed il Dr. Rubino ripropongono le eccezioni pregiudiziali, tutte relative alla rituale introduzione del ricorso in primo grado, disattese con la decisione appellata.

2.1- Viene sostenuta, innanzitutto, la tardività della proposizione del ricorso originario con riferimento alla documentata conoscenza da parte del Dr. Mazzeo degli atti concorsuali, ivi compresa la nomina della Commissione, specificamente contestati in giudizio.

L'eccezione è infondata e va disattesa.

Secondo un costante ed univoco orientamento giurisprudenziale (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 19 ottobre 1999 n.1589), qui condiviso, il provvedimento di nomina della Commissione Giudicatrice può, infatti, essere impugnato dal candidato che si ritenga leso nei propri interessi solo nel momento in cui, con l'approvazione delle operazioni concorsuali e la nomina del vincitore, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell'interessato.

Tale principio di diritto, correttamente fondato sul rilievo che la verifica effettiva del pregiudizio sofferto dal candidato può utilmente compiersi solo al momento dell'approvazione della graduatoria (e non prima), risulta, inoltre, chiaramente applicabile, per le stesse ragioni sopra riferite, anche alle ipotesi in cui viene contestata la regolarità di atti del concorso diversi dalla nomina della Commissione Giudicatrice.

Ne consegue che il ricorso in primo grado risulta tempestivamente proposto con riferimento agli atti conclusivi del procedimento (da valersi quali unici provvedimenti effettivamente lesivi degli interessi del Dr. Mazzeo).

2.2- Si deduce, inoltre, sempre in via pregiudiziale, l'inammissibilità del ricorso in primo grado in quanto non rivolto contro la delibera regionale di immissione in servizio del vincitore del concorso e non notificato, di conseguenza, alla Regione Calabria.

L'eccezione è infondata in fatto.

Dall'esame dell'atto introduttivo del giudizio di primo grado si evince, infatti, chiaramente che il ricorso è stato proposto anche contro l'autorizzazione regionale all'assunzione del Dr. Rubino e che è stato notificato alla Regione Calabria in data 2.1.96 sicchè l'assunto posto a base del motivo in esame risulta smentito documentalmente.

L'annullamento della delibera di approvazione dei lavori della Commissione e di nomina del vincitore risulta, inoltre, sufficiente a determinare la caducazione, quale atto direttamente conseguente (non autonomamente viziato), dell'atto regionale di immissione in servizio del Dr. Rubino (cfr. in tal senso Cons. Stato, Sez. V, 26 settembre 2000, n.5092), con la conseguenza che l'affermata, omessa impugnazione di quest'ultimo non assume, comunque, alcuna incidenza sulla rituale introduzione del giudizio.

2.3- L'Azienda Ospedaliera eccepisce, ancora, l'inammissibilità del ricorso originario per omessa impugnazione della delibera G.R. n.4792 del 29.11.93 di autorizzazione all'indizione del concorso de quo agitur.

Per respingere tale eccezione è sufficiente rilevare che il ricorrente non intendeva contestare il potere dell'Amministrazione di bandire il concorso ma solo la regolarità dello svolgimento di questo, sicchè non incombeva su di lui alcun onere di impugnazione dell'atto menzionato.

2.4- Si contesta, da ultimo, la sussistenza in capo al Dr. Mazzeo di un interesse processualmente rilevante alla proposizione del ricorso in quanto l'accoglimento di questo non arrecherebbe all'interessato alcuna utilità, sia per il mancato superamento della prova di resistenza (essendosi il ricorrente classificatosi quarto) sia perché il nuovo concorso si svolgerebbe secondo le contestate regole stabilite dal D.M. 30 gennaio 1982 e non secondo quelle previste dal D. Lgs. n.502/92.

Anche tale doglianza è infondata e va disattesa.

Premesso, infatti, che il ricorrente intende chiaramente ottenere l'annullamento del concorso contestato al fine di poter utilmente concorrere nella procedura di selezione che dovrà essere attivata in conseguenza dell'invocata eliminazione degli atti di quello qui impugnato, si appalesa del tutto irrilevante la circostanza della posizione in graduatoria del Dr. Mazzeo nel concorso contestato. Se si tiene presente, invero, la natura dell'interesse azionato, per come sopra definita, si deve conseguentemente ritenere assolutamente ininfluente, ai fini che qui interessano, l'invocata prova di resistenza, atteso che, con l'accoglimento del ricorso, l'interessato mira a conseguire l'annullamento della graduatoria e la rinnovazione del procedimento e non la correzione in proprio favore del risultato.

Quali che siano, inoltre, le modalità di svolgimento del nuovo concorso, il ricorrente conserva, comunque, un interesse concreto alla rinnovazione delle prove, emendata dai vizi procedimentali nella specie accertati.

Va, in definitiva, riconosciuta in capo al Dr. Mazzeo la sussistenza di un interesse strumentale all'eliminazione degli atti di un concorso asseritamente illegittimo ed alla (conseguente) regolare ripetizione del procedimento di selezione.

2.5- Prima di esaminare il merito del ricorso, va, infine, disattesa l'istanza istruttoria diretta ad ottenere l'acquisizione degli atti del procedimento penale originato dalla denuncia del Dr. Mazzeo (riferita alla vicenda qui controversa) in quanto del tutto irrilevante ai fini del decidere, tenuto conto della radicale diversità tra l'illecito penale ed i vizi di legittimità denunciati nel ricorso in esame e della conseguente autonomia dei relativi accertamenti giurisdizionali.

3.- Così chiarita la ritualità dell'introduzione del giudizio in primo grado, occorre procedere alla disamina del merito della controversia.

3.1- Accogliendo il primo motivo del ricorso originario, il T.A.R. ha assunto a sostegno della decisione di annullamento il rilievo dell'illegittimità della composizione della commissione per la presenza di un membro (la Dr.ssa Ricci Petinoni) incompatibile con un candidato (il Dr. Arena), in quanto parte avversaria in un ricorso al T.A.R. proposto dal secondo contro una sua nomina al posto di Primario di Chirurgia Pediatrica presso il Presidio Ospedaliero dell'Annunziata di Cosenza.

Dal predetto vizio di composizione della commissione i primi giudici hanno tratto il convincimento dell'illegittimità di tutti i conseguenti atti concorsuali.

3.2- L'Azienda Ospedaliera appellante critica siffatto giudizio, contestando sia la sussistenza della causa di incompatibilità accertata dal T.A.R. sia la sua idoneità ad inficiare la validità degli atti controversi sia, comunque, la configurabilità dell'interesse del ricorrente, in quanto estraneo al denunciato rapporto di conflitto tra il commissario ed il candidato, a dedurre il vizio in esame.

3.3- Non può, innanzitutto, dubitarsi della sussistenza della causa di incompatibilità considerata.

Premessa, infatti, la sicura applicabilità dell'art.51 I comma n.3 c.p.c. alla composizione delle commissioni giudicatrici di concorsi a posti di pubblico impiego (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. VI, 19 dicembre 2000, n.6841), deve conseguentemente rilevarsi che la documentata pendenza di una controversia giurisdizionale amministrativa (avente, peraltro, ad oggetto la legittimità di un precedente concorso, analogo a quello qui controverso) tra un membro della commissione ed un candidato risulta senz'altro riconducibile all'ambito applicativo della disposizione citata, sicchè l'omessa, doverosa astensione del commissario incompatibile risulta certamente idonea a viziare la composizione della commissione.

All'accertata illegittimità della composizione della commissione consegue, inoltre, l'invalidità di tutta l'attività compiuta dall'organo viziato, ivi compresi le prove e l'esito del concorso.

Il vizio rilevato, infatti, in quanto incidente sulla terzietà e sull'imparzialità della commissione giudicatrice, risulta idoneo a pregiudicare irrimediabilmente la regolarità dell'intero procedimento ed a ledere la par condicio dei concorrenti, pur se in termini non direttamente controllabili, per la stessa alterazione della serenità di giudizio riconducibile alla presenza di un membro sprovvisto, per presunzione legale, del necessario distacco e dell'indispensabile equilibrio nella valutazione dei candidati.

L'illegittima composizione della commissione, in sintesi, determina, quale conseguenza obiettiva e senza necessità del riscontro, in concreto, di ulteriori irregolarità, l'invalidità dell'operato dell'organo ed impone, pertanto, l'annullamento di tutti gli atti procedimentali successivi e conseguenti alla nomina viziata.

Né, infine, le conseguenze invalidanti appena descritte possono ritenersi escluse o non ritualmente denunciabili nel caso in cui si lamenti dell'incompatibilità un candidato diverso da quello nei confronti del quale sussiste il conflitto.

La rilevanza oggettiva del vizio di composizione della commissione giudicatrice autorizza, infatti, qualunque candidato a dolersi della situazione di incompatibilità di un commissario, ancorchè non direttamente a lui riferita, ed a denunciare, quindi, la presunta potenzialità inquinante ricollegabile a quella condizione.

Va, in definitiva, respinto l'appello e confermata la decisione impugnata nella parte in cui ha giudicato illegittimo il concorso controverso in quanto viziato dalla partecipazione alla commissione di un membro in posizione di incompatibilità, ai sensi dell'art.51 I comma n.3 c.p.c., con un candidato.

4- L'idoneità del predetto accertamento a determinare l'annullamento del concorso in discussione esime il Collegio dall'esame della seconda censura accolta dal T.A.R. e degli altri motivi riproposti, anche in via incidentale, dall'appellato Dr. Mazzeo, da giudicarsi, pertanto, assorbiti dalla decisione reiettiva dell'appello.

5.- Sussistono, tuttavia, giusti motivi per la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge il ricorso indicato in epigrafe;

dichiara assorbito l'appello incidentale proposto dal Dr. Mazzeo;

dichiara compensate le spese processuali;

ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 16 aprile 2002, con l'intervento dei signori:

Agostino Elefante - Presidente

Paolo Buonvino - Consigliere

Francesco D'ottavi - Consigliere

Marzio Branca - Consigliere

Carlo Deodato - Consigliere Estensore

F.to Carlo Deodato F.to Agostino Elefante

Depositata in segreteria il 7 ottobre 2002.