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(1) Sulla composizione della commissione di gara v. di recente TAR Puglia-Bari, Sez. I, 28 gennaio 2003 n. 394, in questa Rivista n. 1-2003; v. anche TAR Campania-Napoli, Sez. I, 6 marzo 2002 n. 1239, ivi n. 3-2002.

L'azienda sanitaria locale Città di Milano ha bandito la gara per pubblico incanto sopra indicata per l'appalto delle pulizie dei locali, da esperire con il sistema dell'offerta più bassa e dando atto, nel bando, che la gara era regolata dal decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 157 (contenente attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi). Era altresì richiesto che l'imprenditore partecipante effettuasse un sopralluogo "in loco libero".

La società Fulgor, che già svolgeva il servizio ed ha partecipato alla gara classificandosi al dodicesimo posto della graduatoria, con ricorso al tribunale amministrativo regionale per la Lombardia .notificato l'8 agosto 2002 ha impugnato l'aggiudicazione alla società Gruppo Gorla deducendo le censure seguenti.

1) Violazione dell'articolo 9 del decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 157, perché il termine era stato di soli cinquantadue giorni.

2) Violazione dell'articolo 7, comma 21, della legge 11 febbraio 1994 n. 109, perché la commissione giudicatrice era stata nominata prima della scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte e perché la commissione era composta solo da dipendenti dell'azienda sanitaria locale.

3) Violazione del bando e del capitolato speciale d'appalto e degli articoli 14 e 18 della legge regionale della Lombardia 19 maggio 1997 n. 14, perché la commissione giudicatrice aveva delegato ad altri importanti operazioni di valutazione; in particolare la commissione nella seduta del 24 aprile 2002 (verbale n. 21) aveva delegato al Servizio logistico dell'ente (il cui capo era presidente della commissione giudicatrice) l'esame relativo alla congruità delle offerte, e per di più il funzionario delegato aveva, a sua volta, affidato le operazioni alla dottoressa E. Brocca e al dottor E. Ciarlone, impiegati addetti al Servizio logistico.

Con un quinto motivo la ricorrente ha chiesto in via subordinata, per il caso che non fosse stata indetta immediatamente una nuova gara, il risarcimento dei danni.

Il tribunale amministrativo regionale con la sentenza indicata in epigrafe ha respinto il ricorso giudicandone infondati o inammissibili i motivi.

Appella Fulgor riproponendo, nell'ordine, i motivi del ricorso di primo grado e censurando le motivazioni di rigetto contenute nella sentenza.

Il secondo motivo del ricorso di primo grado, riproposto in appello, con il quale si lamentano la prematura nomina e l'irregolare composizione della commissione giudicatrice della gara (perché la commissione giudicatrice era stata nominata prima della scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte e perché la commissione di gara era composta di dipendenti dell'azienda sanitaria committente), è infondato.

L'articolo 21 della legge 11 febbraio 1994 n. 109, invocato dall'appellante, le gare d'appalto di opere pubbliche mediante appalto-concorso e licitazione privata con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, e tra l'altro, per quanto riguarda la composizione, prevede che la commissione, necessariamente presieduta da un dirigente dell'amministrazione aggiudicatrice, possa esser composta da soli funzionari dell'amministrazione stessa.

È invece fondato il primo motivo di ricorso, con il quale viene dedotta la violazione dell'articolo 9 del decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 157.

La disposizione, dopo aver prescritto al comma 1 che nei pubblici incanti non può essere fissato un termine di ricezione delle offerte inferiore a cinquantadue giorni dalla data di spedizione del bando di gara all'ufficio delle pubblicazioni ufficiali delle Comunità europee; al comma 5 prevede che, quando le offerte possono essere fatte solo a seguito di una visita dei luoghi, il termine debba essere adeguatamente prolungato; nella specie, è fuori discussione che la presentazione dell'offerta dovesse esser fatta previo sopralluogo e che nondimeno il termine è stato di soli cinquantadue giorni.

Il giudice di primo grado ha respinto la censura con due distinte argomentazioni, affermando che essa sarebbe dovuto essere dedotta impugnando immediatamente il bando e che, inoltre, la ricorrente non aveva provato il pregiudizio subìto per la brevità del termine.

Il Collegio non condivide nessuna delle due argomentazioni, per le ragioni che seguono. Quanto alla prima, è lo stesso giudice di primo grado a dire, in altro capo della sentenza, che l'onere d'immediata impugnazione del bando sussiste solo per le clausole che comportano la sicura esclusione dalla gara, mentre tutte le altre vanno impugnate con l'aggiudicazione, perché solo in caso d'aggiudicazione ad altri sorge l'interesse del concorrente a impugnare il bando come gli altri atti della procedura; e il Collegio non può che ribadire tale principio anche a proposito della clausola del bando relativa al termine per la presentazione delle offerte.

Quanto alla seconda argomentazione, anch'essa è in contrasto con la premessa della motivazione della sentenza, nella quale il giudice di primo grado ha osservato che la ricorrente era portatrice di un interesse a ricorrere dato dalla "utilità strumentale" a conseguire la rinnovazione della procedura. Al riguardo, il Collegio ritiene opportuno puntualizzare che, per aversi interesse all'impugnazione di un provvedimento amministrativo che si assuma essere stato emanato in modo illegittimo, occorre, non soltanto che il ricorrente possa trarre vantaggio dal suo annullamento (sotto il quale profilo è evidente che qualunque concorrente non vincitore avrebbe interesse alla ripetizione di una procedura concorsuale), ma altresì che l'atto sia lesivo, ossia che ponga il ricorrente in una posizione sfavorevole o gli tolga una posizione giuridica favorevole; peraltro nelle procedure di scelta, nelle quali sia impossibile dimostrare l'effettivo nesso causale tra l'illegittimità denunciata e il risultato sfavorevole conseguito dal ricorrente, la lesività dev'essere valutata in termini di possibilità, alla stregua o delle comuni valutazioni sul nesso di causalità o della specifica valutazione del legislatore, insita nella finalità della norma di cui si denuncia la violazione.

Scendendo da queste considerazioni generali al caso in esame, è chiaro che, se il legislatore prescrive un termine minimo da lasciare ai concorrenti per la presentazione delle offerte, è perché essi possano formulare un'offerta ponderata e idonea a conseguire l'aggiudicazione, e che, se il termine minimo viene violato dall'amministrazione che indìce la gara, si deve presumere il concorrente non abbia potuto presentare un'offerta sufficientemente ponderata; diversamente, la prescrizione legislativa del termine minimo verrebbe vanificata.

È fondato anche il terzo motivo: la commissione giudicatrice della gara non si è limitata a delegare a propri componenti attività istruttorie o a chiedere all'amministrazione documenti o informazioni, ma ha delegato al servizio logistico dell'azienda sanitaria la verifica dell'ammissibilità delle offerte ai sensi dell'articolo 2 del decreto del presidente del Consiglio dei ministri 13 marzo 1999, ossia la congruità del prezzo con riferimento al costo del lavoro; e tali valutazioni sono state eseguite da due funzionari del servizio logistico (verbali n. 21 del 24 aprile 2002 e n. 26 del 16 maggio 2002), non facenti parte della commissione.

L'appello, in conclusione, dev'essere accolto. Il Collegio ritiene peraltro equo compensare le spese di giudizio dei due gradi.

Per questi motivi

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sezione Quinta- definitivamente pronunciando, accoglie l'appello indicato in epigrafe e per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla l'aggiudicazione alla società Gruppo Gorla approvata con atto 20 dicembre 2001 n. 2357 del direttore generale dell'azienda sanitaria locale Città di Milano. Compensa le spese di giudizio.

Ordina alla predetta azienda sanitaria di dare esecuzione alla presente decisione.

Così deciso in Roma, il 4 febbraio 2003, dal collegio costituito dai signori:

Alfonso Quaranta Presidente

Raffaele Carboni Consigliere estensore

Giuseppe Farina Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Marco Lipari Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

f.to Raffaele Carboni f.to Alfonso Quaranta

Depositata in segreteria il 1° marzo 2003.