n. 2-2003 - © copyright.

TAR PUGLIA-BARI, SEZ. I – Sentenza 28 gennaio 2003 n. 394 – Pres. Ferrari, Est. Spagnoletti – Waste Italia S.p.A. e Medusa coop. r.l. (Avv. I.M. Dentamaro) c. Comune di Monopoli (Avv. F. Gagliardi La Gala) e Lombardi Ecologia S.r.l. (Avv. A. Rocco) – (accoglie).

per l’annullamento

- della determinazione del dirigente della VI ripartizione comunale n. 43 del 17 agosto 2001 recante approvazione dei verbali di gara e aggiudicazione definitiva alla società Lombardi Ecologia S.r.l. dell’appalto concorso per l’affidamento dei servizi di igiene urbana nel territorio comunale per anni 9 verso il corrispettivo annuale complessivo di £. 4.393.000.000, oltre IVA, oltre al prezzo forfetario di £. 800.000.000, offerto dalla detta società per l’acquisizione di mezzi e attrezzature di proprietà del Comune, ed in particolare della determinazione relativa all’esclusione dall’appalto concorso della costituenda associazione temporanea d’imprese tra le società ricorrenti (verbali delle sedute del 3 e 6 luglio 2001;

- della determinazione dirigenziale n. 29 del 6 giugno 2001 di nomina della commissione giudicatrice dell’appalto concorso e di tutti gli atti connessi, ivi compresi i verbali relativi alle operazioni di sorteggio dei nominativi dei commissari;

- delle note del presidente della commissione giudicatrice n. 17508 di prot. del 6 luglio 2991 e del dirigente della VI ripartizione comunale n. 1265 di prot. del 17 agosto 2001;

- della determinazione del dirigente della Ripartizione attività economiche finanziarie n. 10 di prot. del 22 marzo 2002 recante annullamento in via di autotutela della determinazione dirigenziale n. 43 di prot. del 17 agosto 2001 e aggiudicazione definitiva dell’appalto alla società Lombardi Ecologia S.r.l.;

- della presupposta nota n. 5658 di prot. del 28 febbraio 2002 a firma del Sindaco e del Segretario generale del Comune di Monopoli recante invito al dirigente della Ripartizione attività economiche finanziarie a riadattare la determinazione n. 43 di prot. del 17 agosto 2001;

- di ogni altro atto ai predetti comunque connesso, presupposto e consequenziale ancorché non conosciuto

e per l’accertamento

del diritto delle società ricorrenti al risarcimento del danno ingiusto cagionato dai provvedimenti illegittimi impugnati

(omissis)

F A T T O

Con ricorso notificato il 19-23 ottobre 2001 e depositato in Segreteria il 30 ottobre 2001, le società Waste Italia S.p.A., con sede in Milano, e Medusa cooperativa a r.l., con sede in Monopoli, in persona dei rispettivi rappresentati pro-tempore, hanno proposto le cumulative domande di annullamento, accertamento e condanna in epigrafe meglio specificate.

Le due società sono state invitate ad appalto concorso indetto dal Comune di Monopoli per l’affidamento pluriennale (anni nove) dei servizi ecologici e di igiene urbana, in funzione della dichiarata volontà di riunirsi in associazione temporanea d’impresa dopo l’eventuale aggiudicazione, e sono state escluse dalla gara per quattro ordini di motivi:

- mancata allegazione della procura speciale in favore del sig, Cesare Borghi, pur se indicata nell’elenco dei documenti allegati all’offerta;

- omessa presentazione del verbale di sopralluogo e verifica dei mezzi prescritto dal capitolato speciale;

- impossibilità di stabilire chi abbia sottoscritto la polizza fidejussoria stipulata per la cauzione provvisoria;

- iscrizioni all’albo nazionale delle imprese di smaltimento dei rifiuti anteriori al semestre indicato dalla lettera di invito.

L’appalto, in prosieguo, è stato aggiudicato alla società Lombardi Ecologia S.r.l. con sede in Triggiano.

A sostegno delle cumulative domande proposte, le società hanno dedotto le seguenti censure:

1) Violazione ed erronea applicazione della lettera di invito, anche in relazione all’art. 46 d.P.R. 28.12.2000, n. 445. Eccesso di potere per erronea presupposizione, erronea e carente motivazione, Violazione dell’art. 16 del d.lgs. n. 157/1995, perché la mancata allegazione della procura del Borghi, rilasciatagli per atto notarile da Massimo Monetti, consigliere d’amministrazione della Waste Italia (allora Waste Management Italia) S.p.A., a sua volta munito di procura notarile regolarmente prodotta, non poteva condurre all’esclusione della costituenda A.T.I., sia perché non è stata contestata la sussistenza del potere rappresentativo sebbene solo la sua documentazione, sia per l’assenza di espressa clausola di esclusione in tal senso, sia perché il Borghi si era qualificato come procuratore nel contesto di dichiarazioni rese con il valore giuridico di cui all’art. 46 lettera u) d.P.R. n. 445 del 2000, sia per la successiva documentabilità in esito all’eventuale aggiudicazione delle dichiarazioni rese in sede di gara (ivi compresa quella relativa alla dichiarata qualità di procuratore speciale) come ammessa dalla stessa lettera di invito (al punto 4) e, comunque, poteva se del caso condurre all’esercizio dei poteri di integrazione documentale di cui all’art. 16 del d.lgs. n. 157 del 1995.

2) Violazione della lettera di invito. Erronea applicazione del capitolato speciale d’appalto. Eccesso di potere per erronea presupposizione ed erronea e carente motivazione, perché la previsione contenuta nella lettera di invito circa la doverosa dichiarazione di aver visionato il parco mezzi e le attrezzature di proprietà comunale da acquisire per lo svolgimento del servizio supera quella della scheda allegata al capitolato speciale relativa all’esibizione di apposito verbale di sopralluogo e presa visione, la cui produzione non è comunque prescritta dalla lettera di invito e tantomeno a pena di esclusione, né potendosi aggiungere alla documentazione indicata dalla lettera d’invito ai fini dell’ammissione alla gara, sotto pena di esclusione, alcun altro atto secondo quanto previsto dalla prescrizione conclusiva di cui alla lettera c) della lex specialis della gara.

3) Violazione ed erronea applicazione della lettera di invito in relazione all’art. 1936 ss. cod. civ. Eccesso di potere per erronea presupposizione, erronea istruttoria, erronea e carente motivazione, perché la polizza fideiussoria risulta sottoscritta, con firma autenticata da notaio, dall’agente generale della società assicuratrice, nonché dal procuratore speciale Massimo Monetti, onde sono chiaramente identificabili i sottoscrittori, senza dire che ai fini della validità della polizza fidejussoria è sufficiente la sottoscrizione della sola società assicuratrice e non anche del contraente garantito.

4) Violazione ed erronea applicazione della lettera d’invito in relazione all’art. 23 comma 1 d.m. 28.4.1998 n. 406 e all’art. 21 d.m. 21.6.1991 n. 324. Violazione dell’art. 45 d.P.R. 28.12.2000, n. 445. Eccesso di potere per erronea presupposizione, erronea e carente motivazione, illogicità, perché entrambe le società hanno documentato l’iscrizione all’albo delle imprese esercenti lo smaltimento dei rifiuti (la Waste mediante copia autenticata di variazione di dati relativi all’iscrizione in data 9 ottobre 2000 e la Medusa mediante autodichiarazione), né può aver rilievo che l’iscrizione risulti anteriore ad un semestre, avendo essa validità quinquennale, e la documentazione esibita non è anteriore al quinquennio; in ogni caso la copia autenticata di variazione dei dati relativi all’iscrizione risale al 9 ottobre 2002, e quindi non è anteriore al semestre rispetto al temine per la presentazione delle offerte (14 marzo 2001), e riveste i requisiti formali della dichiarazione sostitutiva di certificazione di cui all’art. 46 lett. 1) del d.P.R. n. 445 del 2000; mentre l’autodichiarazione della Medusa è datata 7 marzo 2001 e quindi risale a pochi giorni prima del predetto termine di presentazione delle offerte.

In ogni caso l’amministrazione avrebbe potuto far ricorso all’esercizio dei poteri di integrazione documentale di cui all’art. 16 del d.lgs. n. 157 del 1995.

5) Violazione dei principi di continuità e pubblicità delle gare. Eccesso di potere per contraddittorietà, perché l’esclusione è stata disposta non immediatamente nella seduta del 3 luglio 2001 in cui erano emersi i pretesi profili di inammissibilità dell’offerta sebbene in quella successiva del 6 luglio 2001, peraltro non pubblica.

6) Violazione dell’art. 10 l. n. 241/1990. Violazione ed erronea applicazione della lettera di invito, non essendosi tenuto in alcun conto di una memoria delle ricorrenti volta a chiarire l’inesistenza delle cause di esclusione.

7) Incompetenza. Violazione dell’avviso di gara in relazione all’art. 21 comma 5° della l. 109/1994 e dell’art. 92 d.P.R. n. 554/1999. Illegittimità diretta e derivata, perché, in contrasto con l’avviso di gara, che rinviava per la composizione della commissione giudicatrice alle disposizioni dell’art. 21 della legge n. 109/1994, e che aveva quindi autolimitato la propria discrezionalità in ordine alla composizione dell’organo, la commissione è stata presieduta dal dirigente di settore, che ha indetto la gara, adottato i relativi atti preparatori e poi approvato gli atti di gara, e quindi da soggetto in evidente posizione di incompatibilità, ciò che vizia la composizione della commissione e determina l’invalidità degli atti da questa compiuti; né, a quanto è dato di conoscere il sorteggio per la scelta dei commissari è avvenuto pubblicamente, ciò che vizia ulteriormente gli atti compiuti dalla commissione.

Dai vizi dedotti discende l’invalidità derivata di tutti gli atti di gara, ivi compresa l’aggiudicazione e l’illegittimità del contratto, pure espressamente impugnato.

Con determinazione del dirigente della ripartizione comunale delle attività economiche e finanziarie n. 10 di prot. del 22 marzo 2002 è stato annullata, in via di autotutela, la determinazione del dirigente della VI ripartizione comunale n. 43 del 17 agosto 2001, con rinnovazione dell’approvazione degli atti di gara e dell’aggiudicazione.

Con motivi aggiunti al ricorso, notificati il notificati il 9-11 maggio 2002 e depositati in Segreteria il 20 maggio 2002, le società ricorrenti hanno impugnato anche la determinazione dirigenziale da ultimo indicata e la presupposta nota a firma del Sindaco e del Segretario generale, in epigrafe meglio individuata, deducendo le seguenti censure:

8) Violazione degli artt. 24 e 113 Cost. Violazione e falsa applicazione dell’art. 6 della legge 18 marzo 1968, n. 249. Violazione dei principi di buon andamento, imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per erronea presupposizione e travisamento.

L’atto dirigenziale mira a sanare l’illegittimità della pregressa determinazione dirigenziale n. 43 di prot. del 17 agosto 2001, annullata in via di autotutela “in quanto adottata in violazione dell’art. 21 comma 5, della legge 109/94”.

Sennonché il vizio relativo alla partecipazione alle attività della commissione giudicatrice del dirigente in posizione di incompatibilità non individua una ipotesi di incompetenza, per cui si ammissibile convalida a norma della disposizione di cui in epigrafe anche in pendenza di ricorso giurisdizionale, ma attiene all’insanabile irregolare composizione della commissione che inficia tutti gli atti da questa compiuti riflettendosi sull’aggiudicazione, onde la determinazione gravata, oltre che illegittima perché tende a introdurre una sanatoria in corso di causa di vizio insanabile risulta anche inidonea a dispiegare qualsivoglia effetto utile.

9) Incompetenza. Violazione degli artt. 50, 97. 107 d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267. Violazione dei principi di buon andamento, imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per sviamento. Illegittimità derivata

La nota presupposta alla determinazione dirigenziale è a sua volta illegittima, e vizia in via derivata l’atto dirigenziale, perché interviene su materia (gli atti di gestione) riservati per legge alla autonoma competenza dirigenziale.

Sussiste inoltre incompetenza del dirigente della Ripartizione attività economiche e finanziarie a provvedere in relazione all’approvazione di atti di gara d’appalto relativi all’affidamento di servizi ecologici e di igiene urbana rientrante nella sfera delle attribuzioni della IV Ripartizione comunale.

Gli atti gravati coi motivi aggiunti sono inoltre viziati in via derivata dall’illegittimità di quelli già gravati col ricorso.

Costituitosi in giudizio, il Comune di Monopoli, col controricorso, ha dedotto l’infondatezza del ricorso soffermandosi sull’assorbente motivo di esclusione costituito dalla mancata produzione della procura rilasciata al signor Cesare Borghi, che pure ha sottoscritto le dichiarazioni richieste dalla lettera di invito e che doveva giustificare i suoi poteri rappresentativi, non esistendo alcuna specifica dichiarazione dello stesso circa la propria qualità di procuratore speciale, né potendosi attivare, in difetto del documento, i poteri solo integrativi di cui all’art. 16 del d.lgs. n. 157 del 1995, e salva l’eventuale tardività dell’impugnazione per la parte relativa alla composizione della commissione di gara.

 A sua volta, costituitasi in giudizio l’11 luglio 2002, la controinteressato aggiudicataria Lombardi Ecologia S.r.l., con memoria difensiva depositata il 13 luglio 2002, ha dedotto l’infondatezza del ricorso in base ai rilievi di seguito sintetizzati:

a) la lettera d’invito richiedeva che offerte e dichiarazioni fossero sottoscritte dal titolare o dal legale rappresentante dell’impresa concorrente, onde sarebbe comunque inammissibile l’offerta e la documentazione sottoscritta dal Borghi, a sua volta munito di procura rilasciata dal Monetti che non riveste comunque la carica di legale rappresentante della società Waste Italia S.p.A.; risulta conseguentemente inapplicabile l’art. 46 del d.P.R. n. 445 del 2000 che consente la dichiarazione sostitutiva solo per il legale rappresentante delle persone fisiche e giuridiche;

b) il verbale di presa visione dei mezzi di raccolta non poteva essere surrogato dalla dichiarazione prescritta dalla lettera di invito alla gara avente funzione meramente formale;

c) sussistono anche le altre ragioni di esclusione connesse all’impossibilità di evincere il sottoscrittore della polizza fidejussoria, che comunque ove anche s’identificasse col Monetti non sarebbe il legale rappresentante della società e le certificazioni relative all’iscrizione all’albo delle imprese esercenti lo smaltimento dei rifiuti sono ultrasemestrali;

d) non vi è violazione del principio di continuità della gara perché l’esclusione è stata disposta nella seduta immediatamente successiva a quella in cui sono state rilevate le carenze documentali dell’offerta delle società ricorrenti, né occorreva esaminare la memoria da esse presentata;

e) il vizio relativo alla composizione della commissione di gara è inammissibile perché tardivo e sarebbe stato già negativamente apprezzato in altra sentenza del TAR (n. 2625/2002);

f) pienamente legittima è la successiva determinazione dirigenziale n. 10 di prot. del 22 marzo 2002.

Con memoria difensiva depositata il 17 ottobre 2002, le società ricorrenti hanno ulteriormente illustrato le censure dedotte e replicato alle avverse difese.

Con memoria difensiva depositata il 22 ottobre 2002, a sua volta, il Comune di Monopoli ha ribadito l’infondatezza del ricorso.

All’udienza pubblica del 23 ottobre 2002, infine, il ricorso è stato discusso e riservato per la decisione.

D I R I T T O

1.) Il Tribunale, in limine, deve esaminare le eccezioni pregiudiziali spiegate dal Comune di Monopoli e dalla Lombardi Ecologia S.r.l.

1.1) La più radicale eccezione, perché intesa a configurare, ancorché in via implicita, l’improcedibilità dell’intero ricorso sotto il profilo della carenza d’interesse, è stata proposta dalla controinteressata aggiudicataria sul rilievo che la lettera d’invito alla gara prescriveva che l’offerta e le dichiarazioni (di cui ai punti 4, 6 e 7) -ed in realtà anche il progetto tecnico- fossero sottoscritte dal titolare “…ovvero dal legale rappresentante della ditta concorrente”, onde non fosse ammissibile, comunque, la sottoscrizione di procuratore speciale.

In effetti l’eccezione, ove non intesa nei sensi dianzi indicati -e quindi in quanto rivolta a prospettare la carenza d’interesse all’annullamento degli atti di gara in funzione della sussistenza, in ipotesi di rinnovazione della gara, di autonoma causa di esclusione- risulterebbe manifestamente inammissibile perché la prospettazione dell’esistenza di ulteriore motivo di esclusione non contemplato nel provvedimento impugnato deve esser fatta valere, com’è ovvio, mediante ricorso incidentale.

Sennonché quand’anche, e non senza forzature, si assuma l’eccezione nel senso dianzi indicato, essa risulta destituita di giuridico fondamento.

Infatti, le prescrizioni della lettera d’invito o del bando di gara, salvo che non siano assolutamente inequivoche nell’escludere positivamente (con previsione di dubbissima legittimità) la sottoscrizione di offerta e documentazione da parte di soggetti diversi dal legale rappresentante, non possono mai intendersi, anche se riferite solo “al titolare” o “al legale rappresentante” dell’impresa concorrente, come preclusive della libera esplicazione dei poteri negoziali intesi al conferimento della rappresentanza volontaria della persona fisica o giuridica.

Salva infatti l’esigenza che colui che agisce in nome e per conto dell’impresa concorrente giustifichi l’esistenza dei propri poteri rappresentativi, in vista della tutela dell’affidamento della stazione appaltante in ordine alla validità degli atti che promanano dal procuratore e alla loro riferibilità al soggetto giuridico rappresentato, e quindi in funzione dell’interesse pubblico alla piena validità dell’offerta, al regolare svolgimento della gara ed alla efficace stipulazione del relativo contratto, non può revocarsi in dubbio che la legittimazione a sottoscrivere l’offerta e la documentazione richiesta ai fini dell’ammissione competa a chi sia investito di un mandato rappresentativo da parte del titolare, ratione officii, della c.d. rappresentanza organica (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 26 settembre 2002, n. 4938; id., Sez. VI, 27 settembre 1990, n. 854; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 4 aprile 2001, n. 2863).

1.2) Il Comune di Monopoli (ed anche la controinteressata aggiudicataria) hanno poi dedotto altra eccezione di inammissibilità parziale del ricorso, con riguardo alla impugnazione della determinazione dirigenziale di nomina della commissione giudicatrice, cui è specificamente riferito il motivo sub 7), sostenendone la tardività.

Anche tale eccezione è però destituita di fondamento giuridico.

Esula del tutto la prova che le società ricorrenti abbiano avuto previa e tempestiva conoscenza della determinazione dirigenziale di nomina dell’organo, sin dal momento della gara, o comunque, almeno, e di sicuro per quanto riguarda la società Waste Italia S.p.A., che abbiano attinto conoscenza della composizione della commissione giudicatrice, e quindi della presenza nella medesima del dirigente comunale di cui invocano l’incompatibilità; infatti, secondo quanto documentato dai verbali di gara (cfr. verbali n. 1 dell’11 giugno 2001 e n. 2 del 28 giugno 2002), non risulta nemmeno che all’apertura dei plichi fosse presente il procuratore o un rappresentante della società Waste Italia S.p.A. (alla seduta dell’11 giugno era presente, per quanto verbalizzato, solo la sig.ra Marianna Adragna qualificata come “delegata della Lombardi Ecologia srl”; a quella successiva del 28 giugno hanno assistito, sempre per quanto verbalizzato, la stessa sig.ra Adragna e il sig. Pietro Scarafino, legale rappresentante della società Medusa cooperativa a r.l.).

Sicché, se anche volesse accedersi all’indirizzo giurisprudenziale che equipara alla piena conoscenza degli atti di gara la presenza alle sedute di gara di un rappresentante dell’impresa (invero tutt’altro che consolidato: cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 11 dicembre 2002, n. 6194 che riferisce il dies a quo dell’impugnazione degli atti di nomina della commissione invalidamente costituita alla data di effettiva conoscenza del vizio, identificata con l’accesso ai verbali della commissione); nondimeno nel caso di specie non potrebbe comunque sostenersi che almeno una delle società ricorrenti del costituendo raggruppamento (entrambe legittimate all’impugnativa anche in via disgiuntiva, com’è noto) non fosse consapevole della composizione della commissione giudicatrice, e quindi dell’esistenza di un vizio invalidante della determinazione dirigenziale di nomina (oltre che degli atti compiuti dalla commissione).

2.) Nel merito, il ricorso in epigrafe è fondato e merita accoglimento.

2.1) Nell’ordine logico-giuridico devono esaminarsi anzitutto le censure dedotte col motivo sub 7), imperniate sull’invalidità della determinazione dirigenziale n. 29 del 6 giugno 2001 di nomina della commissione giudicatrice, degli atti compiuti dalla stessa commissione, nonché in via derivata della determinazione dirigenziale di approvazione degli atti e di aggiudicazione alla controinteressata, in quanto viziati dalla violazione dell’art. 21 comma 5 della legge 11 febbraio 2001, n. 109 in riferimento alla presenza in commissione di persona (il dirigente comunale della VI Ripartizione, dott. Gaetano Sifanno, con funzioni di presidente) in posizione di incompatibilità a ricoprire l’ufficio di componente della commissione per aver adottato gli atti di indizione della gara e aver quindi emanato la determinazione di approvazione dei verbali e di aggiudicazione.

Preliminare è, peraltro, anche ai fini della verifica della persistenza dell’interesse all’impugnativa degli atti suddetti e della censura, l’esame della successiva determinazione dirigenziale n. 10 di prot. del 22 marzo 2002, con la quale:

“Considerato che in effetti nell’espletamento delle procedure di gara l’Amministrazione Comunale si è autolimitata per quanto riguarda la Commissione Giudicatrice rinviando per l’espletamento delle funzioni della stessa alle norme previste dalla L. 109/94 e successive modificazioni”;

“Considerato ancora che l’art. 21, comma 5, della sopraccitata legge stabilisce che ‘i commissari non debbono aver svolto né possono svolgere alcuna altra funzione od incarico tecnico od amministrativo relativamente ai lavori oggetto della procedura, e non possono far parte di organismi che abbiano funzioni di vigilanza o di controllo rispetto ai lavori medesimi’, per cui si è verificata incompatibilità tra la veste di commissario e quello di soggetto che ha approvato gli atti di gara”;

si è disposto:

- “di annullare la determina n. 43 del 17/98/2001 in quanto adottata in violazione dell’art. 21, comma 5 della l. 109/94”;

- “di adottare il provvedimento di aggiudicazione dei servizi di ecologia alla Lombardi ecologia s.r.l. nel contenuto riportato in premessa e che qui si intende integralmente riproposto”.

Orbene, prescindendo dall’elementare rilievo che la suddetta determinazione dirigenziale, pur avendo annullato quella precedente, ha bensì rinnovato la sola aggiudicazione e non anche l’approvazione dei verbali di gara (sic!); non può ritenersi che essa, secondo quanto esattamente dedotto dalle società ricorrenti, col motivo aggiunto sub 8), possa valere a sanare il vizio dedotto, che non attiene alla sola approvazione dei verbali e aggiudicazione alla controinteressata, sebbene, riferendosi all’invalida composizione della commissione giudicatrice, si traduce in un radicale difetto di legittimazione ad operare della commissione, con la conseguente illegittimità di tutte le operazioni compiutei e degli atti adottati.

In altri termini, la determinazione dirigenziale non può elidere effetti vizianti irreversibili connessi alla invalida composizione della commissione giudicatrice, rispetto ai quali può solo ipotizzarsi la rinnovazione delle operazioni di gara ad opera di altra commissione, diversamente composta almeno quanto al commissario in posizione di incompatibilità.

Tale determinazione, quindi, più ed oltre che illegittima in quanto intesa a sanare in pendenza di ricorso giurisdizionale un vizio insanabile, è priva di ogni rilievo giuridico, restando viceversa inficiata, in via derivata, dalle invalidità che attengono agli atti della commissione siccome compiuti con la presenza di componente in posizione di incompatibilità (ed a monte dall’illegittimità della determinazione dirigenziale di nomina della commissione stessa).

Né può revocarsi in dubbio l’esistenza del vizio invalidante relativo all’illegittima composizione della commissione, che la stessa Amministrazione comunale, con la determinazione dirigenziale n. 10 di prot. del 22 marzo 2001, riconosce espressamente, pur riferendone del tutto erroneamente le conseguenze giuridiche alla sola determinazione dirigenziale n. 43 del 17 agosto 2001.

Infatti, il bando di gara, al punto 15, ha testualmente disposto che:

“L’offerta economicamente più vantaggiosa sarà individuata da una apposita commissione giudicatrice nominata dal Comune e disciplinata in analogia alle vigenti norme previste dalla Legge n. 109/94, successive modifiche ed integrazioni e dal D.P.R. n. 554/1999, in quanto applicabili.”

L’Amministrazione, dunque, ha disciplinato modalità di nomina e composizione della commissione giudicatrice mediante rinvio recettizio alle disposizioni normative dianzi richiamate, ovvero a quelle dettate nella materia delle opere pubbliche, e quindi, in modo inequivoco, ancorché implicito, all’art. 21 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e all’art. 92 del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554.

Per quanto qui interessa, viene in rilievo il comma 5 dell’art. 21, a tenore del quale:

“La commissione giudicatrice, nominata dall’organo competente ad effettuare la scelta dell’aggiudicatario od affidatario dei lavori oggetto della procedura, è composta da un numero dispari di componenti non superiore a cinque, esperti nella specifica materia cui si riferiscono i lavori. La commissione è presieduta da un dirigente dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore. I commissari non debbono aver svolto né possono svolgere alcuna altra funzione od incarico tecnico od amministrativo relativamente ai lavori oggetto della procedura, e non possono far parte di organismi che abbiano funzioni di vigilanza o di controllo rispetto ai lavori medesimi…(omissis)…”.

Orbene, dalla piana esegesi della disposizione è del tutto evidente, per il riferimento dell’inciso indistintamente ai “commissari”, e quindi a tutti i commissari, ivi compreso il presidente (pur se questo a differenza degli altri, scelti per sorteggio, è nominato direttamente dalla stazione appaltante: cfr. art. 92 comma 1 d.P.R. n. 554 del 1999) che sussiste condizione soggettiva di incompatibilità ad assumere la qualità di commissario (componente o presidente) di chi svolga o abbia svolto qualsivoglia funzione o incarico tecnico o amministrativo in relazione all’appalto dei lavori (nel caso di specie all’appalto di servizi) oggetto della procedura.

Né l’incompatibilità attiene soltanto, come erroneamente ritenuto dall’Amministrazione comunale con l’adozione della determinazione dirigenziale n. 10 del 22 marzo 2001, alla sola approvazione degli atti di gara, riguardando, giova ribadire, lo svolgimento di “qualsiasi funzione o incarico tecnico o amministrativo” relativo all’appalto.

Sicché anche la previa adozione di atti preparatori (indizione della gara; approvazione del bando e della lettera di invito; nomina della commissione) identifica una situazione giuridica di incompatibilità oggettiva ed assoluta ad assumere la qualità di commissario (componente o presidente).

Ed anzi, a ben guardare, la stessa emanazione del provvedimento di nomina è preclusiva dell’acquisizione dello status di commissario, tenuto conto che l’art. 21, non casualmente, distingue anche lessicalmente tra l’organo che dispone la nomina (individuato in quello competente ad effettuare la scelta dell’aggiudicatario o affidatario dei lavori), inteso come titolare dell’ufficio dirigenziale investito dell’approvazione degli atti e dell’aggiudicazione, e il dirigente, evidentemente diverso dal primo, da nominare quale presidente della commissione (sull’immediata applicabilità dell’art. 21, anche prima dell’emanazione del regolamento governativo n. 554 del 1999, cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 19 agosto 1994 n. 651 e T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II, 31 dicembre 1996, n. 916; sulla sua riferibilità anche agli enti locali vedi T.A.R. Campania, Napoli, 8 febbraio 2001, n. 600).

Né, atteso il richiamo contenuto nel bando di gara, ed il vincolo così assunto dall’Amministrazione comunale di Monopoli, potrebbe invocarsi in senso contrario l’indirizzo giurisprudenziale che ritiene comprese tra le attribuzioni dei dirigenti comunali anche la presidenza delle commissioni di gara, oltre che l’approvazione degli atti (Cons. Stato, Sez. V, 26 settembre 2002, n. 4938) e che comunque non si pone in assoluto contrasto con la disposizione dell’art. 21 comma 5 della legge n. 109 del 1994 -tenuto conto che essa riserva pur sempre la presidenza delle commissioni ai dirigenti diversi da quelli ivi indicati come incompatibili- di cui non può, peraltro, obliterarsi la natura di norma speciale, come tale intesa a derogare alle disposizioni generali sulle attribuzioni dei dirigenti comunali e provinciali.

Alla stregua delle osservazioni che precedono, risultano fondate le censure dedotte col motivo sub 7) in ordine all’illegittimità della determinazione dirigenziale di nomina della commissione giudicatrice, per violazione dell’art. 21 comma 5 della legge n. 109 del 1994 (oltre che dello stesso bando di gara), nonché di tutti gli atti successivi compiuti dalla stessa commissione di gara nella sua invalida composizione, ivi compresa la prima determinazione dirigenziale di approvazione degli atti e di aggiudicazione e la seconda determinazione dirigenziale di autotutela e rinnovo dell’aggiudicazione.

2.2) Pur essendo con ogni evidenza assorbente la rilevata illegittimità della composizione della commissione di gara, per i suoi effetti invalidanti su tutti gli atti dianzi indicati, e quindi le censure svolte col motivo sub 7), il Tribunale, in vista della rinnovazione delle operazioni di gara, ritiene di doversi dar carico anche delle altre censure relative alla motivazione della disposta esclusione delle società ricorrenti.

Come anticipato nella narrativa in fatto, l’esclusione è stata disposta in relazione:

- alla mancata allegazione della procura speciale in favore del sig. Cesare Borghi, pur se indicata nell’elenco dei documenti allegati all’offerta;

- all’omessa presentazione del verbale di sopralluogo e verifica dei mezzi prescritto dal capitolato speciale;

- all’impossibilità di stabilire chi abbia sottoscritto la polizza fidejussoria stipulata per la cauzione provvisoria;

- alla circostanza che le iscrizioni all’albo nazionale delle imprese di smaltimento dei rifiuti fossero anteriori al semestre indicato dalla lettera di invito.

Orbene, il provvedimento di esclusione (oltre che viziato in funzione dell’illegittima composizione della commissione giudicatrice) è altresì illegittimo risultando fondate le censure dedotte dalle società ricorrenti nei motivi sub 1), 2), 3) e 4), potendo farsi luogo invece all’assorbimento dei motivi sub 5) e 6) (in funzione dell’esame di merito delle predette censure e della rinnovazione delle operazioni di gara conseguente all’annullamento degli atti impugnati).

2.2.1) Con riguardo al primo motivo dell’esclusione (mancata allegazione tra i documenti di ammissione alla gara, e pur essendo indicata nel relativo elenco, della procura speciale rilasciata in favore del sig. Cesare Borghi dal sig. Massimo Monetti, a sua volta nominato procuratore speciale con ampi poteri di nomina di “…mandatari speciali per partecipare alle relative gare, incanti e licitazioni…(nonché)…rappresentanti della società nelle costituende associazioni temporanee d’imprese…” con atto notarile all’opposto inserito nella produzione documentale delle imprese concorrenti) deve rilevarsi che, contrariamente a quanto dedotto dalle società ricorrenti, nessun rilievo può annettersi alla circostanza che la lettera di invito non prescrivesse espressamente la produzione della procura speciale né sanzionasse la sua omessa presentazione con l’esclusione.

Come già rilevato sub 1.1) infatti, se deve ammettersi negli appalti pubblici la generale facoltà delle imprese di partecipare alle gare (sottoscrivendo le offerte e la documentazione richiesta per l’ammissione) a mezzo di procuratori speciali (e non solo in persona dei titolari e del legali rappresentanti delle persone fisiche o giuridiche), non può negarsi l’immanente l’esigenza che colui che agisce in nome e per conto dell’impresa concorrente giustifichi l’esistenza dei propri poteri rappresentativi, in vista della tutela dell’affidamento della stazione appaltante in ordine alla validità degli atti che promanano dal procuratore e alla loro riferibilità al soggetto giuridico rappresentato, e quindi in funzione dell’interesse pubblico alla piena validità dell’offerta, al regolare svolgimento della gara ed alla efficace stipulazione del relativo contratto.

Tale esigenza pone, dunque, la presentazione della procura speciale come condizione essenziale di ammissibilità dell’offerta (e della documentazione relativa), ancorché implicita, ed a prescindere dall’esercizio delle facoltà di diritto comune riconosciute a chi contratta col procurator in ordine alla giustificazione dei poteri rappresentativi (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 27 settembre 1990 n. 854, secondo il quale: “Nella gara per l’aggiudicazione di un contratto della P.A., al fine della garanzia e serietà dell’offerta, nonché della indispensabile certezza circa la sua provenienza e la sua capacità di obbligare verso l’Amministrazione un soggetto ben determinato, non può legittimamente prescindersi dall’esigenza che l’offerta stessa, atta di per sé ad impegnare la parte privata, sia sottoscritta dal legale rappresentante dell’impresa offerente o dal titolare della ditta, ove questa sia individuale, ovvero da soggetti all’uopo investiti di poteri mediante procura, mandato o altro mezzo idoneo”; nello stesso senso vedi T.A.R. Lazio, Roma. Sez. III, 4 aprile 2001, n. 2863).

Piuttosto, deve esaminarsi la fondatezza della censura nella parte in cui prospetta che, dagli atti di gara, poteva comunque evincersi la qualità di procuratore speciale rivestita dal Borghi.

Dalla documentazione allegata all’offerta presentata dalle società ricorrenti, acquisita in esito agli incombenti istruttori disposti con la sentenza n. 2310 del 13 maggio 2002), risulta che nel modulo di dichiarazione di cui all’allegato 2 richiamato dal punto 4) della lettera di invito, il Borghi ha precisato la carica in funzione della quale agiva con la dicitura “procuratore speciale della Waste Management Italia SPA”.

Il Comune ricorrente nega che tale indicazione rivesta i requisiti formali di dichiarazione ex art. 46 lettera u) del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445.

Sennonché è lo stesso punto 4 della lettera di invito che dispone che nel modulo allegato 2) fossero contenute:

“dichiarazione…contenente, tra l’altro, dichiarazioni di presa visione dei luoghi, degli atti di gara e quant’altro; dichiarazioni sostitutive, ovvero temporaneamente sostitutive della certificazione probatoria di stati, fatti e qualità personali previsti stabiliti dalla Legge, nonché dichiarazioni sostitutive di atti di notorietà a diretta conoscenza dell’interessato”, anche con sottoscrizione non autenticata da notaio o pubblico ufficiale se “…accompagnata da copia fotostatica non autenticata del documento di identità del sottoscrittore”.

Tale prescrizione appare perfettamente conforme alla disposizione dell’art. 46 del d.P.R. n. 445 del 2000, che, com’è noto, consente di comprovare “…con dichiarazioni, anche contestuali all’istanza, sottoscritte dall’interessato e prodotte in sostituzione delle normali certificazioni…”, una serie di “stati, qualità personali e fatti”, tra i quali anche , alla lettera u)

la “qualità di legale rappresentante di persone fisiche o giuridiche, di tutore, di curatore e simili”.

In altri termini, la dichiarazione sostitutiva (o temporaneamente sostitutiva) può attenere all’esistenza di poteri rappresentativi, siano essi organici (legale rappresentante di persone fisiche o giuridiche), siano essi legali (tutore e curatore), siano essi volontari, nel senso che la fonte della rappresentanza sia costituita da atto negoziale (la procura), non potendo altrimenti logicamente intendersi l’inciso “e simili”, che nella sua ampiezza è di sicuro idoneo a ricomprendere anche la qualità di procuratore, secondo un’interpretazione pienamente coerente alla ratio legis costituita dalla massima semplificazione degli adempimenti documentali nei rapporti con l’amministrazione pubblica.

Né potrebbe comprendersi perché dichiarazioni sostitutive possano riguardare ben più incisivi poteri rappresentativi, siccome estesi all’intera sfera giuridica del rappresentato, e addirittura in via di sostituzione completa del medesimo (si pensi alla qualità di tutore), e non anche quelli più ristretti connessi al conferimento di una procura ad negotium o ad negotia, che impegna la sfera del rappresentato solo entro i limiti degli affari cui essa si riferisce.

Sicché, la circostanza che nella dichiarazione di cui all’allegato 2 della lettera d’invito il Borghi, assumendosene le responsabilità, abbia espressamente indicato di agire nella veste di procuratore della società Waste Italia S.p.A., deve ritenersi del tutto idonea a integrare la dichiarazione della qualità rivestita, in conformità del punto 4) della lettera d’invito e dell’art. 46 lett. u) del d.P.R. n. 445 del 2000.

Né può rilevare che tale indicazione preceda le altre dichiarazioni ivi enumerate, perché nel modello anche l’indicazione delle qualità di titolare o legale rappresentante precedono le suddette dichiarazioni; e la circostanza che il modello, dopo la dicitura “titolare/legale rappresentante” contenga tra parentesi l’inciso “precisare la carica”, laddove era ovviamente sufficiente barrare l’una o l’altra delle diciture prestampate, non può logicamente non intendersi come riferito anche ad eventuale ultronea e diversa natura dei poteri rappresentativi, e quindi proprio alla qualità di procuratore, tenuto conto di quanto osservato dianzi circa la piena ed incontestata ammissibilità di offerte presentate da procuratori speciali.

Né può obliterarsi che con prescrizione in calce al punto 5) della lettera di invito, si consentiva alle imprese concorrenti, riconoscendo la relativa facoltà. “…in luogo dell’esibizione della prescritta documentazione, di rendere corrispondenti dichiarazioni, da esaurirsi anche in un solo atto, contenenti tutte le attestazioni oggetto delle certificazioni di cui sopra”, salva la produzione della normale documentazione comprovante da parte dell’impresa aggiudicataria.

Dalle osservazioni che precedono consegue:

- che il sig. Cesare Borghi ha comprovato mediante la dichiarazione di cui al modello allegato 2 alla lettera d’invito la propria qualità di procuratore della Waste Italia S.p.A. (già Waste Management S.p.A.);

- che, pertanto, è ininfluente ai fini dell’ammissione alla gara la mancata allegazione della procura, comunque richiamata nell’elenco della documentazione;

- che, stante il rilievo documentale della dichiarazione sostitutiva -che non consente di considerare come affatto mancante l’elemento documentale comprovante i poteri rappresentativi- ed in relazione alla produzione dell’altra procura in favore del Monetti e del richiamo nell’elenco della documentazione della procura rilasciata al Borghi, l’Amministrazione appaltante, ove avesse ritenuto insufficiente la sola dichiarazione sostitutiva (pur in contrasto con le previsioni della lettera di invito, al punto 4, e dell’art. 46 lettera u) del d.P.R. n. 445 del 2000) ben avrebbe potuto, ed anzi dovuto considerare, prima di procedere all’esclusione, la possibilità di invitare la società concorrente a integrare la documentazione, con l’esibizione della procura, non allegata per evidente errore materiale, ai sensi dell’art. 16 del d.lgs. n. 157 del 1995.

Alla luce delle considerazioni testè svolte risultano fondate le censure dedotte col motivo sub 1) del ricorso ed illegittimo il primo punto della motivazione di esclusione.

2.2.2) Con riguardo al secondo motivo di esclusione (omessa presentazione del verbale di sopralluogo e verifica dei mezzi prescritto dal capitolato speciale, recte dalla scheda n. 2 allegata al capitolato speciale) deve rilevarsi che nessun richiamo specifico al verbale di sopralluogo e verifica dei mezzi è contenuto nella lettera d’invito, che pure individua analiticamente la documentazione da produrre ai fini dell’ammissione alla gara d’appalto (alla lettera c) punti 1), 2), 3), 4), 5), 6), 7) e 8).

In effetti, nel modulo denominato allegato 2, richiamato dal punto 4 della lettera d’invito, è testualmente riportata, al punto 6, quale dichiarazione da rendere:

“di aver preso visione del parco mezzi e delle attrezzature da acquisire di proprietà del Comune di Monopoli descritti nella perizia di stima allegata al capitolato speciale d’appalto, di essere pienamente edotto delle condizioni manutentive e tecnico-operative del prefato parco mezzi ed attrezzature, di ritenere adeguata la valutazione complessiva a base d’asta stimata tale da consentire l’offerta in aumento che presenta, impegnandosi a rilevare mezzi e attrezzature stessi all’atto dell’inizio della gestione, nello stato di fatto e di funzionalità in cui verseranno alla data di cessione conformemente all’art. 21 del capitolato d’oneri, assumendo a proprio intero ed esclusivo carico ogni onere relativo connesso anche per quanto attiene alle formalità di passaggio della proprietà e di trascrizione presso i competenti pubblici registri”.

Sicché, mentre la lettera d’invito poneva una specifica prescrizione circa la compilazione del modulo allegato 2, e quindi in ordine alla sottoscrizione tra le altre della suddetta dichiarazione, non ha, invece, imposto, e tantomeno a pena di esclusione, la presentazione del verbale di sopralluogo (recte: di visita) di cui all’ultimo capoverso di pag. 3 della scheda n. 1 allegata al capitolato (che a doveva essere sottoscritto dall’impresa e “…allegato ai documenti che l’impresa consegnerà all’atto della presentazione dell’offerta”).

Orbene, è noto che la lettera d’invito, in quanto lex specialis della gara per l’affidamento di un pubblico servizio può adottare legittimamente disposizioni correttive e/o integrative di quelle del capitolato speciale, che è rivolto essenzialmente a predeterminare l’assetto degli interessi dell’Amministrazione e dell’impresa aggiudicataria e assolve, quindi, a funzione ben diversa dal bando di gara nell’asta pubblica e dalla lettera d’invito nella licitazione, intese invece alla regolamentazione del procedimento di gara (T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 5 giugno 2002, n. 2682).

Ne consegue che le clausole del capitolato speciale che prescrivano adempimenti possono assumere rilievo ai fini dell’esclusione soltanto se espressamente richiamati dal bando o dalla lettera d’invito e ricompresi tra quelli presidiati dalla sanzione dell’esclusione (Cons. Stato, Sez, V, 21 giugno 2002, n. 3402).

Nella specie è accaduto che la lettera d’invito, senza richiamare in alcun modo, tra i documenti prescritti per l’ammissione delle offerte, il verbale di presa visione del parco mezzi, ha invece, col combinato disposto delle prescrizioni di cui al punto 4) ed al modello allegato n. 2, assegnato rilievo esclusivo ad una dichiarazione sostitutiva, peraltro di contenuto di scienza e volontà ben più ampio di quella meramente certificativa del verbale di presa visione.

Ne consegue che, avendo le società ricorrenti prodotto con la sottoscrizione del modello allegato n. 2) la prescritta dichiarazione, non erano tenute ad alcun altro adempimento, quale la presentazione del verbale di presa visione dei mezzi, la cui omissione del tutto illegittimamente è stata posta, tra le altre ragioni, a sostegno dell’esclusione.

Alla luce delle considerazioni testè svolte risultano fondate le censure dedotte col motivo sub 2) del ricorso e viziato anche il secondo punto della motivazione di esclusione.

2.2.3) Il terzo motivo di esclusione (impossibilità di stabilire chi abbia sottoscritto la polizza fidejussoria stipulata per la cauzione provvisoria) risulta criptico e come tale assolutamente insufficiente.

Deve premettersi che la lettera d’invito al punto 1) della lettera c) si limitava a stabilire la forma della cauzione provvisoria (da prestare anche mediante fideiussione bancaria o assicurativa o con assegno circolare non trasferibile) ed il suo contenuto (impegno del fideiussore a rilasciare fideiussione definitiva se l’offerente risultasse aggiudicatario; rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e operatività della garanzia a semplice richiesta scritta della stazione appaltante; validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta).

Essa quindi non stabiliva nemmeno che la polizza dovesse essere obbligatoriamente sottoscritta dall’impresa concorrente quale debitore garantito.

Dalla copia del documento, acquisito in esito all’incombente disposto con la sentenza istruttoria, si evince il rispetto (peraltro non contestato) di tutte le prescrizioni attinenti al contenuto della fideiussione; esso risulta sottoscritto dall’agente generale della Vittoria Assicurazioni (di cui è riportato anche il nome per esteso con timbro, onde nessuna incertezza può obiettivamente profilarsi al riguardo) nonché da altra persona per la Waste Management Italia S.p.A. (ed anzi vi è duplice sottoscrizione).

Orbene, il segno grafico ancorché non chiarissimo consente comunque di evincere con assoluta chiarezza le due iniziali del nome e cognome, rappresentate dalla lettera “M”; di tal ché il sottoscrittore non può di sicuro identificarsi nel procuratore speciale Cesare Borghi; ma alla documentazione presentata dalla società è allegata anche, come già rilevato, la procura notarile rilasciata in favore del sig. Monetti Massimo, cui è conferito ogni più ampio potere rappresentativo, ivi compreso quello di “…obbligarsi con soggetti diversi dalla stazione appaltante per la stipulazione di contratti utili e/o necessari per la partecipazione alle procedure di aggiudicazione…”; e nell’ampio ambito di tali contratti non può revocarsi in dubbio che rientri anche la stipulazione di polizze fidejussorie.

Ne consegue che, ammessa e non concessa la rilevanza della sottoscrizione della polizza da parte della società, essendo sufficiente a costituire il vincolo contrattuale di garanzia la sottoscrizione del solo fideiussore (Cons. Stato, Sez. V, 15 settembre 2001, n. 4831), l’inequivocità delle iniziali della sottoscrizione e la loro corrispondenza con quelle del sig. Massimo Monetti, in uno agli elementi conoscitivi desumibili dalla procura rilasciata in suo favore, elidevano ogni incertezza sull’identità del sottoscrittore.

Alla luce delle considerazioni testè svolte risultano fondate le censure dedotte col motivo sub 3) del ricorso e viziato anche il terzo punto della motivazione di esclusione.

2.4) Con riguardo al quarto (ed ultimo) motivo di esclusione (le iscrizioni all’albo nazionale delle imprese di smaltimento dei rifiuti erano anteriori al semestre indicato dalla lettera d’invito), a prescindere dai rilievi delle società ricorrenti circa la validità quinquennale dell’iscrizione (inapprezzabili in difetto dell’impugnativa del punto 3) della lettera c) della lettera d’invito, che espressamente richiedeva che il certificato d’iscrizione all’albo delle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti fosse “…di data non anteriore a sei mesi rispetto al termine di scadenza della presentazione delle offerte…), deve rilevarsi che l’assunto della commissione giudicatrice è ancora una volta erroneo e destituito di fondamento.

Al riguardo occorre però distinguere la posizione della Waste Italia S.p.A. e della Medusa coop. a r.l.

La prima ha esibito copiosa documentazione relativa all’iscrizione col numero MI0025 della società IGM S.p.A. (certificati in data 26 ottobre 1996, 4 settembre 1997, 5 e 26 marzo 1997, 27 maggio, 4 novembre e 9 dicembre 1998, 24 febbraio 1999), ivi compreso certificato del 10 giugno 1999, nel quale si dà atto del subentro nell’iscrizione della Waste Management Italia S.p.A., costituita mediante fusione per incorporazione della società Sacagica S.r.l. nella società IGM S.p.A. e nel successivo cambio di denominazione di quest’ultima in Waste Management Italia S.p.A.).

Stabilito, quindi, che la Waste Management Italia S.p.A. è subentrata alla IGM, con lo stesso numero d’iscrizione MI0025, la società ricorrente ha altresì prodotto altra documentazione, relativa a comunicazione di variazione di dati (in data 23 giugno 2000 e 7 agosto 2000).

Quest’ultima è strutturata come dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà in cui si ribadisce l’iscrizione ed è accompagnata da certificazione della Sezione regionale della Lombardia dell’Albo in data 9 ottobre 2000 in ordine alla presentazione della richiesta di modifica e aggiornamento dei dati.

Orbene, se anche si revochi in dubbio la ritualità della dichiarazione sostitutiva testé richiamata ai sensi dell’art. 46 lettera i) del d.P.R. n. 445 del 2000 (relativa, appunto, a “iscrizione in albi, registri o elenchi tenuti da pubbliche amministrazioni”), deve convenirsi con le deduzioni svolte nel motivo sub 4) del ricorso in ordine alla infrasemestralità della certificazione da ultimo richiamata (che reca la data del 9 ottobre 2000, laddove il semestre antecedente alla data di presentazione delle offerte, fissata nel 14 marzo 2001, cadeva il 14 settembre 2000).

Né può revocarsi in dubbio la idoneità di tutta la documentazione esibita ed in specie del certificato da ultimo richiamato a comprovare l’iscrizione della società all’Albo, tenuto conto che, ed ovviamente, in tanto poteva chiedersi variazione e aggiornamento di dati in quanto sussistesse l’iscrizione.

In ogni caso la documentazione prodotta comprova il possesso del requisito di capacità tecnica di tal ché ogni altra rigoristica valutazione circa l’idoneità della documentazione (che non è stata nemmeno analiticamente esaminata e confutata dalla commissione giudicatrice) tradisce la ratio e le finalità dell’onere documentale, oltre che il principio della più ampia partecipazione alle gare (tenuto conto che nel caso di specie le offerte presentate erano appena 4, ridotte a 3 con l’esclusione delle società ricorrenti).

Per quanto attiene, invece, alla società Medusa coop. a r.l., essa, avvalendosi del disposto dell’art. 46 lett. i) del d.P.R. n. 445 del 2000, oltre che della prescrizione contenuta in calce al punto 8) della lettera c) della lettera d’invito (che facultava le imprese a presentare, “…in luogo dell’esibizione della prescritta documentazione…corrispondenti dichiarazioni…contenenti tutte le attestazioni oggetto delle certificazioni di cui sopra…” e quindi anche del certificato di iscrizione all’albo), ha presentato rituale dichiarazione sostitutiva della certificazione (vedasi punto 2 della medesima), accompagnata da fotocopia della carta d’identità del legale rappresentante.

Data la riconosciuta equipollenza tra la dichiarazione temporaneamente sostitutiva e la certificazione, è evidente che tale dichiarazione, sottoscritta il 7 marzo 2001 rispetta pienamente la prescrizione relativa al termine semestrale in esame.

Alla luce delle considerazioni testè svolte risultano fondate le censure dedotte col motivo sub4) del ricorso e viziato anche il quarto punto della motivazione di esclusione.

3.) Gli atti impugnati devono essere, quindi, annullati siccome illegittimi, in quanto inficiati dai vizi dedotti con i motivi sub 1), 2), 3), 4), 7) ed 8) (aggiunto), assorbiti i motivi sub 5), 6) e 9) (aggiunto).

Il contratto d’appalto stipulato in esito all’aggiudicazione rimane travolto dall’annullamento degli atti di gara e dell’aggiudicazione.

Al riguardo il Tribunale, mentre non ritiene di poter condividere l’orientamento della Suprema Corte (Cass., Sez. II, 8 maggio 1996, n. 4269, per tutte) e quello isolato di altro Tribunale (T.A.R. Lombardia Milano, Sez. III, 23 dicembre 1999, n. 5049, tra le tante) circa la semplice annullabilità ad istanza della pubblica amministrazione del contratto d’appalto pubblico viziato per derivazione da profili di invalidità della procedura di evidenza pubblica (imperniato sull’assunto che questi configurerebbero un difetto di capacità d’agire e contrattare in capo all’ente pubblico), considera che la procedimentalizzazione della scelta del contraente ed il suo coordinamento a profili di interesse pubblico in ordine all’acquisizione della migliore offerta contrattuale, configurano una fattispecie complessa, nella quale convergono meri atti, operazioni materiali, provvedimenti, dichiarazioni di volontà del privato, e del quale la stipulazione del contratto rappresenta l’effetto finale.

Ne consegue che l’invalidità di atti della serie procedimentale che incidano sulla legittimità dell’aggiudicazione non consentono alla suddetta fattispecie di conseguire il proprio perfezionamento giuridico, ed in primo luogo di determinare l’idem consensus (ovvero l’accordo) che costituisce elemento essenziale di ogni contratto.

E’ noto che il vizio radicale del consenso, nel senso del suo difetto genetico originario, produce la nullità del contratto e non la semplice annullabilità, ai sensi dell’art. 1418 comma 2 cod. civ. (a tale fenomenologia si riferisce Cons. Stato, Sez. V, 13 novembre 2002, n. 6281)

Presumibilmente allo stesso ordine di considerazioni intende riferirsi la nota giurisprudenza amministrativa che individua l’effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto d’appalto nei termini della “elisione del vincolo negoziale” (Cons. Stato, Sez. IV, 19 dicembre 2000, n. 6838, 14 gennaio 2000, n. 244) o del “travolgimento” o “caducazione” (Cons. Stato, Sez. V, 25 maggio 1998, n. 677).

In diverso ambito concettuale si colloca altro orientamento che riconduce la nullità del contratto alla violazione delle norme imperative relative al procedimento degli appalti pubblici, identificando un connesso divieto di stipulare (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 29 gennaio 2002, n. 3177).

D’altro canto una conferma esplicita dell’incidenza in senso per dir così obiettiva dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto d’appalto si rinviene nell’art. 14 d.lgs. 20 agosto 2002, n. 190, che, ancorché relativo alle sole infrastrutture d’interesse nazionale, nell’escludere solo per esse che l’annullamento o la sospensione dell’aggiudicazione determini la risoluzione del contratto, salvo il solo diritto al risarcimento del danno per equivalente, consacra, a contrario, per il suo valore di disposizione derogatoria ed eccezionale, la regola del travolgimento del contratto d’appalto in ipotesi di annullamento dell’aggiudicazione.

E se anche voglia ritenersi che il giudice amministrativo, della cui giurisdizione in materia non può dubitarsi, non venendo in rilievo vicende relative all’esecuzione del contratto sebbene le conseguenze giuridiche dell’annullamento dell’aggiudicazione (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, n. 317/2002), non possa rilevare ex officio la nullità in difetto di domanda di parte (cfr. in tal senso T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 26 ottobre-26 novembre-18 dicembre 2002, n. 2030), nel caso di specie le società ricorrenti hanno chiesto la declaratoria non solo dell’illegittimità degli atti impugnati “fino all’aggiudicazione”, bensì anche “del contratto eventualmente stipulato”, laddove com’è ovvio, nell’ampia nozione di illegittimità ivi utilizzata, e nel suo riferimento al contratto, comprende anche il peculiare profilo di invalidità negoziale costituito dalla nullità.

Pertanto il Tribunale deve dichiarare la nullità del contratto d’appalto, trattandosi peraltro di contratto di durata (novennale) che non ha esaurito i suoi effetti, e risultando dunque ancora possibile la rinnovazione parziale della gara d’appalto con ammissione delle società ricorrenti illegittimamente escluse.

4.) In funzione dell’accoglimento del ricorso e dell’annullamento dei provvedimenti impugnati, ed in particolare dell’esclusione dalla gara delle società ricorrenti e dell’aggiudicazione in favore della controinteressata, col connesso effetto conformativo della rinnovazione parziale delle operazioni di gara, il danno subito dalle società ricorrenti risulta risarcito in forma specifica, onde non può accogliersi la subordinata domanda risarcitoria per equivalente, peraltro generica, non potendosi, peraltro, sino all’esito della rinnovazione della gara, nemmeno prospettare la sussistenza di danno risarcibile (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 4 settembre 2002, n. 4435).

5.) In relazione alla complessità e relativa novità delle questioni affrontate sussistono giusti motivi per dichiarare compensate per intero tra le parti le spese ed onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Sede di Bari – Sezione I, così provvede sul ricorso in epigrafe n. 1839 del 2001:

1) accoglie il ricorso e per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione, e dichiara nullo il contratto d’appalto tra il Comune di Monopoli e la società Lombardi Ecologia S.r.l.;

2) dichiara compensate per intero tra le parti le spese ed onorari del giudizio.

Così deciso in Bari nella Camera di Consiglio del 23 ottobre 2002, con l’intervento dei magistrati:

Gennaro           FERRARI                    Presidente

Leonardo          SPAGNOLETTI          Componente est.

Fabio                MATTEI                     Componente

Depositata in segreteria in data 28 gennaio 2003.