n. 1-2003 - © copyright.
n. 1-2003
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TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. I - Ordinanza 13 gennaio 2003 n. 82
- Pres. Coraggio, Est. Carpentieri - Crystal s.r.l. (Avv. D’Angiolella) c. Istituto Autonomo Case Popolari (Avv.ti Milita e Perla), Espurghi San Nicola di Giuseppe Bernardo & C. (Avv.ti Cristinzi e Rega) e Rossi Michele s.r.l. (n.c.) - (ammette c.t.u. al fine di verificare l’anomalia dell’offerta presentata dall’aggiudicataria).Contratti della P.A. - Offerte anomale - Esclusione dalla gara - Sindacato del G.A. - Dopo la legge 205/2000 - Potere di verificare la compatibilità dell’offerta dell’impresa vincitrice con le previsioni di un decreto del Ministero del Lavoro - Mediante lo strumento della consulenza tecnica di ufficio - Sussiste.
In virtù degli artt. 44, comma 3, del r.d. 26 giugno 1924 n. 1054, come sostituito dall’art. 1, comma 2, della legge 205 del 2000, e 35, comma 3, del d.lgs. n. 80 del 1998 e successive modifiche e integrazioni, in relazione all’art. 33, comma 2, lettera d), stesso decreto (secondo cui è riconosciuta al giudice amministrativo la possibilità di fare ricorso, ove necessario, allo strumento della consulenza tecnica di ufficio in materia di giurisdizione esclusiva), il Giudice amministrativo può esercitare il sindacato di legittimità in ordine ad un provvedimento di aggiudicazione di una gara di appalto, al fine di verificare la ritenuta anomalia dell’offerta presentata dall’aggiudicataria (alla stregua del suesposto principio è stata ammessa consulenza tecnica di ufficio alla scopo di verificare la compatibilità dell’offerta presentata dalla concorrente risultata aggiudicataria – che aveva operato un ribasso del 42% - con le previsioni del decreto del Ministero del lavoro e della previdenza sociale 2 maggio 2001, in materia di minimi stabiliti relativamente al costo della manodopera dei dipendenti da aziende esercenti servizi di igiene ambientale, ecc.) (1).
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(1) Commento di
OTTAVIO CARPARELLI
Con l’ordinanza in rassegna il T.A.R. per la Campania consolida il recente orientamento giurisprudenziale (1) secondo cui, al fine di verificare l’anomalia di un’offerta presentata in sede di partecipazione ad una pubblica gara, è possibile, da parte del G.A. - previa disamina delle giustificazioni che devono essere obbligatoriamente fornite dall’impresa interessata - disporre l’esperimento di una consulenza tecnica di ufficio, ex art. 1, comma 2°, l. n. 205/2000.
Nella fattispecie portata all’attenzione dei Giudici amministrativi napoletani, l’impresa aggiudicataria era risultata vincitrice della gara di appalto per l’affidamento del servizio biennale di espurgo in vari comuni della provincia di Caserta, operando un ribasso del prezzo pari al 42%; sicché la ditta terza classificata - ammessa con riserva - era insorta evidenziando l’anomalia dell’offerta presentata dall’aggiudicataria in via provvisoria.
Nel caso esaminato, l’Organo giurisdizionale ha ritenuto di poter ammettere consulenza tecnica di ufficio, al fine di verificare la compatibilità tra l’offerta economica presentata dall’impresa risultata aggiudicataria della procedura concorsuale (che, si ribadisce, aveva effettuato un ribasso percentuale del 42%), con le previsioni del decreto del Ministero del lavoro e della previdenza sociale del 2 maggio 2001, pubblicato sulla G.U. n. 126 del 1° giugno 2001, recante "Determinazione del costo orario del lavoro dei dipendenti da aziende esercenti servizi di igiene ambientale, smaltimento rifiuti, espurgo pozzi neri e simili e depurazione delle acque, riferito ai mesi di gennaio e febbraio 2001, emanato in attuazione della legge 7 novembre 2002 n. 327 " "Valutazione dei costi del lavoro e della sicurezza nelle gara di appalto".
Segnatamente, al c.t.u. è stato posto il quesito avente ad oggetto la verifica della conformità del costo della manodopera - avuto riguardo alle giustificazioni rese dall’impresa vincitrice - ai minimi stabiliti con il summenzionato decreto ministeriale.
I Giudici della Campania, si sono orientati, evidentemente, nel senso che - in disparte il più generale e consolidato principio secondo cui il giudizio sull’anomalia dell’offerta costituisce tipica valuzione tecnico-discrezionale riservata all’Amministrazione e sindacabile dal giudice solo in caso di palesi errori di fatto o di evidenti contraddizioni logiche (2) (3) - le giustificazioni rese dall’impresa sottoposta a verifica di anomalia dell’offerta, vanno, comunque, effettivamente controllate e non passivamente e/o acriticamente accettate, in considerazione dei rilevanti interessi pubblici coinvolti nella procedura concorsuale.
Si osserva, che, in ogni caso, in fattispecie simili a quella sindacata dal T.A.R. Campania, le conclusioni del c.t.u. potrebbero anche non essere ex se unicamente determinanti ai fini della decisione della controversia, sul rilievo che, come noto, da un lato:
a) il costo del lavoro può subìre della variazioni, in concomitanza del verificarsi di alcune condizioni favorevoli in cui può venire a trovarsi l’impresa concorrente (area geografica di appartenenza; possibilità di reperire la manodopera direttamente da quella disponibile nel luogo di esecuzione del servizio; situazioni particolari, quali benefici per sgravi fiscali, contributivi, previdenziali, ecc.), dall’altro,
b) le ditte partecipanti, hanno, sovente, la possibilità di effettuare valide ed evolute scelte tenico-imprenditoriali, alla cui stregua ottengono costi della manonera non solo effettivamente più contenuti, ma anche giustificati rispetto alle rigide tabelle dei CCNL, senza porre in essere, per tale ragione, violazioni delle condizioni normative e retributive contrattuali.
Discende, che, essendo, come noto, la consulenza tecnica di ufficio, non un mezzo di prova in senso proprio, bensì un mezzo di valutazione tecnica e di mero ausilio, sotto il profilo tecnico-scientifico, del giudice, questi, ai fini della formazione del proprio finale convincimento, potrà, in definitiva, nel rapportarsi al fatto, prudentemente e diversamente apprezzare, complessivamente, anche elementi istruttori fattuali e documentali non direttamente emersi nelle conclusioni del c.t.u., ma comunque acquisiti al giudizio.
Va evidenziato, infine, come il Collegio, fissando apposita udienza monocratica e richiamando specificamente l’art. 193 c.p.c. abbia seguìto l’orientamento secondo cui, per il giuramento, può essere legittimamente delegato il giudice relatore (4).
(1) Cfr. T.A.R. Lazio, Sez.III, 17 dicembre 2002, n.12491, in questa Rivista n. 1-2003.
(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 26 gennaio 2000, n. 345, in Vita Notar., 2000, 226.
(3) Cfr. Cons.Stato,Sez.VI, 28 gennaio 2000, n.400, in Foro amm., 2000, 126.
(4) Cfr. T.A.R. Abruzzo, Sez. Pescara, 22 febbraio 2002, n.271, in questa Rivista, n. 3-2002.
per l’annullamento
quanto al ricorso introduttivo: <<a) del verbale del 24/7/2001 della gara indetta dall’Istituto Autonomo per le case popolari della Provincia di Caserta (IACP di Caserta) per l’affidamento del servizio biennale di espurgo in vari comuni della provincia di Caserta, da effettuare con i fondi di cui al DPR 1035/71, per un importo a base d’asta di £. 380.000.000, con cui si dichiara aggiudicataria la soc. Espurghi San Nicola di Giuseppe Bernardo & C. e solo terza classificata la ricorrente (ammessa peraltro con riserva); b) degli atti di gara e del bando di gara, laddove considerato lesivo; c) per l’accertamento del diritto della soc. ricorrente all’aggiudicazione della gara de qua>>;
nonché per il risarcimento del danno
commisurato al mancato utile o stabilito secondo equità;
quanto agli atti di proposizione di motivi aggiunti notificati l’8 e il 9 maggio 2002, nonché il 5 luglio 2002, e depositati in segreteria rispettivamente il 15 maggio e il 10 luglio 2002: oltre agli atti già impugnato con l’atto introduttivo, <<c) della nota IACP di Caserta a firma del dir. Gen. Prot. 4713/sett.Leg del 9.4.02 pervenuta successivamente il 16.4.02, con cui si comunica l’aggiudicazione definitiva in capo alla Espurghi San Nicola di Giuseppe Bernardo & C. s.a.s.; d) della delibera del Consiglio di Amministrazione dello IACP di Caserta n. 4056 del 27.3.2002 di aggiudicazione definitiva, con cui si ratifica l’operato della Commissione appositamente costituita per verificare l’anomalia dell’offerta della aggiudicataria provvisoria, comunicata in data 16 aprile 2002; e) della nota IACP di Caserta a firma del dir. Gen. Prot. 5181 del 16.4.02 pervenuta successivamente il 16.4.02 con cui si comunica la delibera sub d) ed i verbali della commissione; f) dei verbali della Commissione del 15.2.2002, del 1.3.2002, del 11.3.2002, del 15.3.2002 con i quali si è proceduto alla verifica delle giustificazioni della aggiudicataria provvisoria; g) di tutti gli atti di gara che hanno comportato la definitiva aggiudicazione alla Espurghi San Nicola di Giuseppe Bernardo & C. s.a.s ; h) di ogni altro atto presupposto connesso e/o consequenziale comunque lesivo degli interessi della ricorrente>>,
nucleare)
VISTI il ricorso ed i relativi allegati;
VISTI gli atti di proposizione di motivi aggiunti notificati l’8 e il 9 maggio 2002, nonché il 5 luglio 2002, e depositati in segreteria rispettivamente il 15 maggio e il 10 luglio 2002;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata e della ditta controinteressata Espurghi San Nicola di Giuseppe Bernardo & C., con le annesse produzioni;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti di causa;
UDITI alla pubblica udienza del 13 novembre 2002 - relatore il Magistrato Dr. Carpentieri – gli avv.ti riportati a verbale;
RITENUTO e considerato in fatto e diritto quanto segue:
La controversia riguarda la procedura aperta (pubblico incanto) indetta dall’Istituto Autonomo per le case popolari di Caserta con delibera del consiglio di amministrazione del 23 maggio 2001 e successiva pubblicazione del bando di gara, per l’affidamento del servizio biennale del servizio di espurgo in vari comuni della provincia di Caserta, finanziato con i fondi ex d.P.R. 1035 del 1972 – art. 19 – lett. d) – per un importo a base d’asta pari a £. 380 milioni (€ 196.253,62), da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso, ai sensi degli articoli 23, comma 1, lettera a) e 25 del d.lg. 157 del 1995.
Tra le diverse censure sollevate dall’impresa ricorrente si profila di carattere dirimente quella relativa alla asserita anomalia dell’offerta vincitrice (ribasso del 42% proposto dalla ditta Espurghi San Nicola di Giuseppe Bernardo & C.).
Su tale punto il Collegio ritiene necessario, ai fini della decisione, disporre l’esperimento di una consulenza tecnica d’ufficio sul quesito se l’offerta economica dell’impresa aggiudicataria Espurghi San Nicola di Giuseppe Bernardo & C., per come dettagliata e giustificata nel corso del subprocedimento di verifica dell’anomalia di cui ai verbali - ed annesso carteggio – redatti dalla commissione di gara dell’11 e del 15 febbraio 2002, nonché del 1 marzo 2001, sia o meno compatibile con le previsioni del decreto del Ministero del lavoro e della previdenza sociale del 2 maggio 2001, pubblicato sulla G.U. n. 126 del 1° giugno 2001, recante "Determinazione del costo orario del lavoro dei dipendenti da aziende esercenti servizi di igiene ambientale, smaltimento rifiuti, espurgo pozzi neri e simili e depurazione delle acque, riferito ai mesi di gennaio e febbraio 2001, emanato in attuazione della legge 7 novembre 2000 n. 327 recante "Valutazione dei costi del lavoro e della sicurezza nelle gare di appalto". In particolare il c.t.u. dovrà rispondere al seguente quesito: se, alla stregua delle giustificazioni rese dall’impresa aggiudicataria, il costo della mano d’opera sia conforme ai minimi stabiliti con il decreto ministeriale sopra indicato (o con eventuale successivo intervenuto relativamente all’anno 2002) in attuazione della legge 7 novembre 2000 n. 327.
L’incarico di consulenza potrà essere affidato al Capo dell’Ufficio Provinciale del Lavoro di Napoli, con facoltà di subdelega ad idoneo funzionario dello stesso ufficio.
P.Q.M.
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA, SEZIONE I^, letti ed applicati gli articoli 44, comma 3, del r.d. 26 giugno 1924 n. 1054, come sostituito dall’articolo 1, comma 2, della legge 205 del 2000, e 35, comma 3, del d.lg. n. 80 del 1998 e successive modifiche e integrazioni, in relazione all’articolo 33, comma 2, lettera d) stesso decreto, dispone lo svolgimento della consulenza tecnica d’ufficio sui quesiti indicati in motivazione nei termini e secondo le modalità seguenti:
nomina il Capo p.t. dell’Ufficio del Lavoro della provincia di Napoli, con facoltà di delega ad un funzionario idoneo appartenente al medesimo Ufficio, consulente tecnico di ufficio nell’ambito del giudizio di che trattasi;
affida allo stesso il compito di accertare se l’offerta economica dell’impresa aggiudicataria Espurghi San Nicola di Giuseppe Bernardo & C., per come dettagliata e giustificata nel corso del subprocedimento di verifica dell’anomalia di cui ai verbali - ed annesso carteggio – redatti dalla commissione di gara dell’11 e del 15 febbraio 2002, nonché del 1 marzo 2001, sia o meno compatibile con le previsioni del decreto del Ministero del lavoro e della previdenza sociale del 2 maggio 2001, pubblicato sulla G.U. n. 126 del 1° giugno 2001, o altro decreto ministeriale successivo relativo all’anno 2002, recante "Determinazione del costo orario del lavoro dei dipendenti da aziende esercenti servizi di igiene ambientale, smaltimento rifiuti, espurgo pozzi neri e simili e depurazione delle acque, riferito ai mesi di gennaio e febbraio 2001, emanato in attuazione della legge 7 novembre 2000 n. 327 recante "Valutazione dei costi del lavoro e della sicurezza nelle gare di appalto". In particolare il c.t.u. dovrà rispondere al seguente quesito: se, alla stregua delle giustificazioni rese dall’impresa aggiudicataria, il costo della mano d’opera sia conforme ai minimi stabiliti con il decreto ministeriale sopra indicato (o con eventuale successivo intervenuto relativamente all’anno 2002) in attuazione della legge 7 novembre 2000 n. 327; a tale scopo il consulente provvederà ad accertare se e quali benefici fiscali e previdenziali siano stati effettivamente applicati all’impresa suddetta;
delega il Magistrato relatore, cons. Paolo Carpentieri, a raccogliere il giuramento del consulente di cui all’art. 193 c.p.c. nel corso di una apposita udienza monocratica di comparizione, fissata, innanzi al Magistrato delegato, per il giorno 30 gennaio 2003 p.v., alle ore 9,30, presso la sede di Napoli del T.A.R. Campania, Prima Sezione, in Piazza Municipio 64. L’astensione e la ricusazione del consulente sono regolate dalle previsioni di cui all’art. 192 c.p.c.;
affida al consigliere delegato l’assunzione di ogni determinazione che si rendesse necessaria nella fase istruttoria, ivi compresa la nomina di un nuovo consulente, ove se ne verificasse la necessità. Lo stesso magistrato delegato resta autorizzato ad ordinare i conseguenti adempimenti procedurali;
autorizza il consulente, che riceverà i necessari atti processuali dal giudice delegato, ad accedere agli atti del fascicolo processuale di che trattasi assumendo, ove necessario, quante informazioni e chiarimenti necessari da ogni amministrazione pubblica coinvolta;
dispone che alle operazioni intervengano, anche a mezzo di un proprio consulente tecnico, le parti costituite in giudizio. Le stesse, a cura del consulente, andranno avvertite almeno cinque giorni prima del luogo, del giorno e dell’ora di esecuzione della consulenza (delle sue diverse fasi, se del caso). Le eventuali nomine di consulenti di parte andranno effettuate presso la Segreteria della Sezione entro il termine di giorni 10 (dieci) decorrenti dalla data di comunicazione in via amministrativa o di previa notificazione della presente pronuncia. Delle stesse, la Segreteria darà immediata e diretta comunicazione al consulente d’ufficio, una volta che questi abbia prestato il giuramento;
fissa il termine per la conclusione delle operazioni in giorni 30 (trenta) decorrenti dalla data di prestazione del giuramento;
assegna al consulente l’ulteriore termine di giorni 15 (quindici) per depositare la relazione conclusiva, nella quale andranno inserite le eventuali osservazioni o istanze delle parti;
fissa il prosieguo della trattazione all’udienza pubblica del 2 aprile 2003;
manda alla Segreteria per i singoli adempimenti di competenza, a partire dalla comunicazione della presente ordinanza al consulente nominato ed a tutte le parti costituite.
Così deciso in Napoli nelle Camere di Consiglio del 13 e del 27 novembre 2002.
Il Presidente
Il Relatore
Depositata in segreteria in data 13 gennaio 2003.
