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TAR LAZIO, SEZ. III TER – Sentenza 17 dicembre 2002 n. 12491 - Pres. Corsaro, Est. Realfonzo - Consorzio Cooperative Costruzioni (Avv. Di Lieto) c. I.A.C.P. di Roma (Avv. Annoni), Del Bo S.p.a. (Avv.ti Ferola e Sorrentino), GERMAR a r.l. (Avv. Pettinari), Parenti Impianti srl (Avv.ti Napolitano e Cosentino) ed altri (n.c.) - (accoglie il ricorso principale).

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(1) Cons. Stato, Sez. VI, n. 6217/2001.

(2) La sentenza della Corte di Giustizia delle Comità Europee, Sez. VI,  27 novembre 2001 nelle cause riunite C-285/99 e C-286/99, è stata pubblicata in questa Rivista n. 11-2001.

(3) Cfr. Cass. civ., sez. I, 1 febbraio 1995, n. 1114.

- della determinazione dirigenziale n. 73 del 19/04/02 del Dirigente ad interim del Servizio Impianti tecnologici dell'Istituto Autonomo con cui sono state approvate le risultanze delle gare dei lavori dI progettazione esecutIva ed esecuzione dei lavori di ristrutturazione manutenzione straordinaria e manutenzione ordinaria di impianti "ascensori in Roma, lotti 1°, 2°, 3°, bando di gara RE -491-A., ed affidata l'esecuzione alla A.T.I. S.I.A.R (capogruppo) dei lavori del lotto I, all'A.T.I. Parenti Impianti s.r.l. dei lavori del lotto 2, e alla impresa Del Bo s.r.l. dei lavori del lotto 3;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali, ed in particolare del verbale di pubblico incanto del 15 aprile 2002; della relazione del responsabile del procedimento prot. 1448 del 12 aprile 2002; del verbale di pubblico incanto del 12 febbraio 2002, nella parte in cui dispone il rinvio dell'aggiudica provvisoria e della gara, del verbale di pubblico incanto dell'8/04/02, dell'atto n. 1021 del 14/02/02 del Responsabile del procedimento, dei verbali di assegnazione dei lavori del 23/04/02,

nonchè dell'atto, se esistente, di affidamento al Responsabile del procedimento della verifica delle giustificazioni delle offerte.

del danno ai sensi della L. n. 205/2000.

Il presente ricorso, diretto all’annullamento del rigetto delle giustificazioni della pretesa anomalia dell’offerta della ricorrente e dei provvedimenti di aggiudicazione di tre lotti alle controinteressate, è affidato alla denuncia di quattro rubriche di gravame relative alla denuncia della violazione dell’art. 21 legge n. 109/94 e dell’art. 30 direttiva CEE n.37/93; nonchè eccesso di potere per difetto di presupposti e di istruttoria e violazione dell'art. 3 Legge 7.8.1990 n. 241.

La controinteressata Del Bo Ascensori S.r.l. si è costituita in giudizio con una memoria difensiva notificata il 17 maggio 2002, con contestuale ricorso incidentale. Con un ulteriore ricorso incidentale e successivi motivi aggiunti, notificati rispettivamente il 20 ed il 21 giugno 2002, la controinteressata, lamentava che il ricorrente avrebbe dovuto essere escluso.

L’IACP formalmente costituitosi nel giudizio in data 17 maggio 2002, in data 12 giugno 2002 versava gli atti del procedimento; con una memoria difensiva del 13 giugno 2002 per la Camera di Consiglio replicava analiticamente alle deduzioni di parte ricorrente e concludeva per il rigetto.

L’ordinanza n. 3080/2002, con cui veniva accolta l’istanza di sospensione cautelare del provvedimento, veniva riformata in appello dalla IV Sez. del Consiglio di Stato.

La difesa della Germar si costituiva in data 10 ottobre 2002 assumendo di non avere nulla a che fare con la gara e di conseguenza, concludeva adducendo il suo difetto di legittimazione.

Con le proprie memorie per la discussione, la Del Bo s.r.l., in data 4 ottobre 2002, e la Parenti Impianti srl, in data 3 ottobre 2002, sottolineavano le tesi a sostegno del rigetto del ricorso.

Con memoria conclusiva la ricorrente a sua volta insisteva per l’accoglimento del ricorso.

All'udienza pubblica del 10 ottobre 2002, uditi i patrocinatori delle parti, la causa veniva trattenuta per la decisione.

Il dispositivo della decisione veniva ritualmente pubblicato ai sensi del sesto comma 23 bis della L.6 dicembre 1971 n.1034 (come mod ed int. dalla Legge 21 luglio 2000 n.205).

1. Nell’ordine logico delle questioni deve preliminarmente essere esaminato il ricorso incidentale della controinteressata.

1.1.a. Con il motivo in calce alla memoria di costituzione e con il primo motivo dell’atto denominato "nuovo ricorso incidentale", la controinteressata sostiene che il ricorrente avrebbe dovuto essere escluso per non aver presentato il cronoprogramma previsto dall’art.12 del bando di gara e dall’art. 43 del d.p.r. n.554/1999. In ogni caso, soggiunge, (terzo motivo del "nuovo ricorso incidentale" e primo dei "motivi aggiunti al ricorso incidentale"), il documento presentato dalla ricorrente si limiterebbe a indicare genericamente le fasi di montaggio di un impianto tipo.

L’assunto non merita adesione.

In primo luogo, l’IACP non smentisce l’affermazione del ricorrente incidentale, circa la mancata presentazione in sede di gara del cronoprogramma, per cui deve ritenersi che il documento versato in giudizio il 13 giugno 2002, sia stato effettivamente allegato alla offerta del C.C.C..

In caso contrario si dovrebbe concludere che il predetto cronoprogramma sia un falso del che non v’è nè prova e nè alcun sintomo.

In ogni caso non sono stati presentati ulteriori elementi idonei a corroborare, anche sul piano del principio di prova, il mancato rispetto dell'adempimento da parte del ricorrente in gara.

Quanto poi alla validità del documento prodotto il discorso è più articolato.

Si deve al riguardo rimarcare il fatto che il cronoprogramma de quo non è il "programma esecutivo" dei lavori, che il capitolato speciale può richiedere sia prodotto dall’aggiudicataria e nel quale, "sono riportate per ogni lavorazione, le previsioni circa il periodo di esecuzione nonché l'ammontare presunto, parziale progressivo, dell'avanzamento dei lavori alle date contrattualmente stabilii che per la liquidazione dei certificati di pagamento." (art.45 comma 10 del d.p.r. n.554/1999).

Il "cronoprogramma" delle lavorazioni in questione è propriamente il piano dello sviluppo delle attività dell’impresa,vale a dire l’elenco dei tempi di realizzazioni delle singole lavorazioni che deve essere redatto dall’impresa "al fine di stabilire in via convenzionale, nel caso di lavori compensati a prezzo chiuso, l’importo degli stessi da eseguire per ogni anno intero decorrente dalla data di consegna"(primo comma art.42 dpr n.554/1999 cit.).

Ma il cronoprogramma è un elemento necessario del progetto esecutivo, come prevede l'articolo 35 lettera h) e l’articolo 42 del DPR 554, (previsioni ricomprese nell’ambito della Sezione quarta "Progetto esecutivo" del Titolo III del d.p.r. n.554/1999).

Nel caso di specie era invece stato messo in gara un "progetto definitivo" e non un esecutivo.

Una delle prestazioni a carico dell’impresa era, quella di provvedere alla redazione della progettazione esecutiva (cfr. Capitolato speciale d'appalto parte prima pagina 3 paragrafo 1, versato in atti dallo IACP, in data 12 giugno 2002 allegato 2) ed ha ragione, quindi, la difesa dell’IACP quando afferma (con la memoria per la discussione) che l’adempimento non era affatto stato posto a pena di esclusione.

Nel merito concreto della questione, il documento appare poi del tutto sufficiente a rispettare il precetto sostanziale della lex specialis.

Trattandosi infatti di lavori di manutenzione di impianti, il "cronoprogramma" prodotto dal Consorzio ricorrente presentava i tempi e le fasi di lavorazione sia degli impianti elettrici che di quelli idraulici e quindi conteneva tutti gli elementi sulla cui base avrebbe dovuto essere elaborato il cronoprogramma in sede di esecuzione della prestazione.

Il motivo va dunque respinto.

1.1.b. Deve essere parimenti disatteso il profilo, di cui al secondo ed al terzo motivo del "Nuovo ricorso incidentale" ed al secondo profilo del primo dei motivi aggiunti, con cui si lamenta che illegittimamente il responsabile procedimento ha dovuto sviluppare una serie di calcoli per ricostruire la composizione del prezzo per ovviare al fatto che il consorzio ricorrente, in sede di giustificazioni, non avrebbe fornito le stime e le considerazioni necessarie per determinare la composizione dell'offerta economica, e non avrebbe fornito alcuna specifica indicazione in ordine al reperimento delle risorse disponibili per l'attività di manutenzione ordinaria e straordinaria.

In linea di principio non appare assolutamente condivisibile l'assunto per cui il responsabile del procedimento non possa sviluppare la propria analisi economico-finanziaria sui prezzi esposti dalle concorrenti ad una gara d'appalto, perchè tale verifica è essenziale alla campionatura degli elementi dell’offerta.

Nello specifico poi, come sarà più evidente in seguito, non appare nemmeno condivisibile l'assunto per cui non erano state fornite giustificazioni valide.

1.1.c. Infine deve essere parimenti disatteso il profilo di cui rispettivamente al quarto motivo del ricorso incidentale ed al secondo dei relativi motivi aggiunti, con cui si lamenta che, avendo la ricorrente giustificato i prezzi riguardanti il rifacimento degli ascensori obsoleti pari all’80% del valore dell'appalto, avrebbe del tutto omesso di giustificare i prezzi per oltre il 20% dell'appalto relativamente agli interventi di manutenzione.

L'argomento è suggestivo ma non può essere seguito.

Dato che oggetto dell'intervento erano comunque interventi su ascensori, è evidente che i prezzi relativi ai materiali, alla manodopera, ai noli ed ai trasporti non mutavano sia nel caso di manutenzione e sia nel caso di interventi di rifacimento, trattandosi di interventi e di componentistica standardizzati dalle norme di sicurezza, sotto il profilo produttivo e funzionale.

Il Consorzio, infatti, (cfr. le relazioni alle giustificazioni allegate al deposito della ricorrente del 11 giugno 2002) ha puntualmente descritto le azioni esecutive per la realizzazione delle manutenzione ed ha indicato le ore a ciò necessarie (che sono state stimate dallo IACP in misura di gran lunga superiori a quelle delle altre concorrenti pari a n. 73.943, con un impegno anni/uomo pari al 41,8% : cfr.la Relazione del R.U.P. all. 4 al deposito dello IACP).

1.1.d. Il ricorso incidentale dell’Impresa Del Bo è dunque infondato e deve essere respinto.

2. Devono poi esser disattese le restanti eccezioni di inammissibilità del gravame in quanto né i motivi di ricorso e neppure le giustificazioni appaiono generiche. E’ altresì irrilevante il rilievo circa la mancata indicazione, in fase di gara della disponibilità di un magazzino nell’ambito dei Municipi romani, dato che non si trattava di un requisito posto a pena di esclusione ed essendo, in ogni caso un fattore facilmente ovviabile con il ricorso al mercato delle locazioni.

Né era necessaria la tempestiva impugnazione del bando poichè il C.C.C. non contesta il bando ma la sua concreta applicazione.

3. Con il ricorso principale il Consorzio ricorrente lamenta l’illegittimità dell’esclusione motivata con la "mancanza di elementi giustificativi, incompletezza e incongruenze dei giustificativi presentati" in tre differenti lotti della medesima gara aggiudicata col criterio del prezzo più basso, ai sensi dell’art. 21, comma 1, lett. a), della L. 109/94.

Il ricorrente contesta l’esclusione su tutte e tre le gare d’appalto, ma dato che poteva risultare aggiudicatario di una sola di esse (in quanto il bando disponeva che non avrebbe potuto esser conseguita dalla stessa impresa l’aggiudicazione per più di un lotto) afferma che avrebbe dovuto essere direttamente aggiudicatario del lotto n. 3.

3.a. Nell’ordine logico delle questioni devono essere congiuntamente affrontati il terzo capo di doglianza ed secondo profilo del quarto motivo.

Con il terzo motivo si deduce l’illegittimità delle ragioni poste a base dell’esclusione dalle gare in quanto incongrue, difettose, frutto di carente istruttoria delle offerte del ricorrente con riguardo ai documenti richiesti a corredo dell’offerta.

I rilievi, mossi dal Responsabile del procedimento, alle offerte del ricorrente concernerebbero esclusivamente elementi di natura tecnico-organizzativa che, comunque, non avrebbero inciso in alcun modo sull’offerta economica. In particolare il Consorzio lamenta che:

- in nessuna parte del bando di gara si richiedeva l’esibizione dei libri matricola per dimostrare quanti fossero i lavoratori occupati, dato che l’aggiudicatario ben avrebbe potuto procedere a nuove assunzioni o subappaltare alcune categorie di lavori.

- il conteggio delle ore lavorative necessarie per la sostituzione degli impianti obsoleti, operato dal RUP non avrebbe tenuto conto della sequenza delle fasi operative descritte dal ricorrente (a pag. 5 delle relazioni alle giustificazioni), e quindi non sarebbero state correttamente calcolate le effettive ore dell’operaio specializzato, dell’operaio comune edile e di quello metalmeccanico, indicate dal ricorrente.

- Il RUP non avrebbe tenuto conto che il servizio di pronto intervento (come rappresentato nel 10 capoverso del punto 3 di pag. 3 delle dette relazioni) deriva da un inderogabile obbligo normativo ed implica che gli impianti ascensori debbano necessariamente adottare un sistema bidirezionale che colleghi l’utente in cabina con un call-center presidiato 24 ore su 24.

Le osservazioni del RUP avrebbero poi trascurato che il C.C.C. è una delle più grandi organizzazioni imprenditoriali d’Italia, in possesso della S.O.A., sicché la qualità dell’organizzazione imprenditoriale e delle prestazioni rese sono state già valutate all’atto della qualificazione, elementi, quindi, questi, che non possono in alcun modo essere presi in considerazione dalla stazione appaltante.

In ogni caso apparirebbe risibile la esclusione impugnata dalla gara per offerte pari, mediamente, a ribassi di meno 2%.

In tale ottica con il secondo profilo del quarto motivo si lamenta l’eccesso di potere sviamento in quanto la stazione appaltante ha escluso da una gara articolata su tre lotti ben due raggruppamenti su cinque, finendo così per far restare in gara solo tre concorrenti, che in conseguenza si sono visti equamente distribuire ciascuno un lotto.

L’assunto è complessivamente fondato per una articolata serie di considerazioni.

Deve in primo luogo sottolinearsi come il comportamento della stazione appaltante appare per lo meno singolare se lo si inquadra nella particolarità della fattispecie che concerneva un "appalto integrato" (vicino all’archetipo dell’appalto statunitense con il sistema del "maximum price guaranteed") consistente cioè nel fatto che la gara aveva a base un progetto definitivo e che si chiedeva all’impresa il progetto esecutivo, la realizzazione di impianti e di interventi manutentivi.

Inoltre, nella parte relativa alla manutenzione, questo non prevedeva un monte ore minimo obbligatorio per l’effettuazione delle manutenzioni, nè richiedeva tale indicazione ai concorrenti a pena d’esclusione.

Qui le valutazioni della anomalia dell’offerta avrebbe dovuto esser legata a considerazioni prognostiche sulla incidenza sul futuro progetto esecutivo (che sarebbe stato fornito come prestazione contrattuale dall’aggiudicatario) degli oneri. Ma tali valutazioni avrebbero dovuto tener conto della incidenza, sui costi contrattuali, delle scelte operate in sede di progetto esecutivo e comunque della facoltà dell’Amministrazione di non approvare il progetto esecutivo dell’impresa aggiudicataria.

Sotto altro profilo, appare poi rilevante l'esiguo margine di variabilità tra le offerte del ricorrente e quelle dell'aggiudicataria.

L’irrisorio scarto non pare comunque poter giustificare assolutamente il giudizio di anomalia delle offerte del ricorrente su dei progetti definitivi, e non esecutivi.

Al riguardo, in punto di fatto, si deve ricordare che l’IACP:

- ha aggiudicato il lotto n. 3 a favore della società Del Bo s.r.l., con ribasso dello 1,0 1% mentre ha escluso per anomalia il C.C.C. ricorrente che aveva prodotto la migliore offerta (con un ribasso del 2,0 1%);

- ha aggiudicato il lotto n. 2 a favore dell’A.T.I. Soc. Parenti Impianti s.r.l., col ribasso dello 0,95% mentre ha escluso per anomalia il C.C.C. ricorrente che, anche in questo secondo caso, aveva prodotto la migliore offerta (sia pure pari a — 5,01%);

-- ha aggiudicato il lotto n. 1 a favore dell’A.T.I. facente capo alla Soc. S.I.A.R. s.r.l., col ribasso dell’l,l % mentre ha escluso per anomalia il C.C.C. ricorrente (il ribasso del ricorrente era dell’1,01%).

Come la Sezione ha di recente avuto modo di affermare in occasione di un altro lotto della medesima tornata di gare (cfr. decisione n. 8430 del 7 ottobre 2002), la valutazione dell'anomalia dell'offerta è operazione estremamente delicata, potendo comportare la nullità della proposta contrattuale di un concorrente che ha una legittima aspettativa all'esecuzione del contratto. Il giudizio deve quindi dimostrare in concreto la inidoneità del concorrente a portare a termine il contratto.

In altri termini, il meccanismo dell'anomalia non può risolversi in un espediente per scegliere l’aggiudicatario, e va utilizzato in modo da escludere che di esso si sia avvalso l’Amministrazione per aggiudicare arbitrariamente lavori riducendo a tre il novero dei cinque partecipanti per i tre lotti.

Al riguardo (come sarà evidente anche nelle considerazioni che seguono) nello svolgimento della gara in esame, le affermazioni generiche ed apodittiche relative alla pretesa anomalia dell'offerta della ricorrente non giustificano in alcun modo, sul piano logico e funzionale, il rifiuto di offerte, il cui ribasso era percentualmente molto vicino a quella dell'aggiudicataria, ritenuta invece non anomala.

In sostanza, tenendo conto della natura e delle caratteristiche dell'appalto, la verifica dell'anomalia, risolvendosi nell'accertamento della reale possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni economiche proposte, deve attenere a profili oggettivi della congruità o meno di un'offerta.

Per questo (come affermato dalla sentenza di Consiglio di Stato Sez. VI n. 6217/2001) la discrezionalità tecnica che connota l'operato della stazione appaltante impone che il giudizio finale sull'offerta sia congruamente motivato in relazione a tutti gli elementi dell'offerta e alle ragioni concernenti l’attendibilità, ovvero alla non attendibilità della proposta contrattuale del concorrente nel suo insieme.

La stazione appaltante non può limitarsi a valutare singoli elementi organizzativi o singoli prezzi come entità autonome a sé stanti ma deve inserire tali elementi all'interno di una analisi tecnica complessiva, nell'ambito della quale verificare gli eventuali bilanciamenti ed equilibri tra le diverse componenti economiche e tecniche dell'offerta.

Né vale, in contrario, il richiamo all’orientamento secondo cui, attesa la natura tecnico-discrezionale del giudizio, un sindacato di legittimità sarebbe esperibile solo per manifesta illogicità ed irrazionalità. Dopo la novella dell’art. 33 e segg. del d.lgs. n. 80/1998 operata con la L. n. 205/2000, (in relazione alla possibilità del giudice amministrativo di utilizzare ove necessario la Consulenza Tecnica di ufficio in materia di giurisdizione esclusiva), anche la stessa congruità o meno del prezzo o della quantità necessaria di una elemento previsto nel capitolato (che pure è una valutazione di discrezionalità tecnica) può in qualche misura costituire oggetto del sindacato del giudice della legittimità, in quanto elemento di fatto presupposto del provvedimento.

Ma quando, come nel caso di specie, si riscontri l’insufficiente e contraddittoria, valutazione degli elementi, non si palesa nemmeno la necessità di una consulenza tecnica di ufficio, in relazione al manifesto vizio funzionale del provvedimento.

Ed invero, nel caso di specie, le valutazioni finali espresse dal RUP sull'anomalia dell'offerta del consorzio- peraltro omnicomprensivamente per tutti e tre i lotti -- si rivelano del tutto inadeguate e apodittiche perchè non danno alcuna dimostrazione delle circostanze addotte a fondamento del giudizio, limitandosi a censurare la pretesa "genericità" dei riferimenti alla presenza di più squadre di montatori .

Nei giudizi analitici il RUP lamenta, in misura identica per tutti e tre i lotti, la individuazione di stime analitiche e la mancata indicazione delle ore complessivamente necessarie.

Tale indicazione (a parte quanto si dirà nell’esame del motivo che segue) non convince. Anche in relazione al valore rilevante degli appalti, tutti tra i 7.6 ml. di € e gli 8 ml. di €, la ricordata prossimità dei valori delle percentuali delle offerte era tale da far escludere che, la mancata indicazione di tutti gli elementi analitici potesse essere realmente indicativa di un’offerta economicamente avventata da parte del Consorzio.

Al riguardo deve escludersi che la stazione appaltante abbia realmente dimostrato che le offerte del ricorrente sui diversi lotti, fossero al di sotto del cosiddetto break event point del contratto, vale a dire fossero inferiori al livello di ricavi al di sotto del quale l'affare non è più conveniente per l’esecutore, con un conseguente serio rischio per la buona riuscita dei lavori.

In definitiva non può condividersi il giudizio circa l’anomalia dell’offerta del C.C.C. perchè, in considerazione del ridottissimo margine di scarto con l’offerta ritenuta non anomala, non è dimostrato che il suo prezzo fosse inidoneo a remunerare le prestazioni indicate. E questo senza dimenticare che, per tre lotti, erano state dichiarate anomale due offerte sulle cinque presentate.

Entrambi i motivi sono dunque fondati.

3.b. Deve poi essere esaminato il secondo profilo del secondo motivo con cui si lamenta che, anche ove fossero apparse incomplete o incongrue le giustificazioni del ricorrente, la stazione appaltante non avrebbe potuto disporre l’esclusione in virtù della sentenza della Corte CEE, VI Sez., del 27/11/2001, che ha dichiarato il contrasto con la normativa comunitaria del comma 1-bis dell’art. 21 della L. 109/94 nella parte in cui non concede agli offerenti la possibilità di far valere il loro punto di vista, dopo l’apertura delle buste. L’illegittimità degli atti impugnati sarebbe evidente perché il bando di gara, richiamava espressamente l’art. 30, comma 4, della Direttiva CEE n. 93/3 7, posto a base della pronuncia della Corte CEE.

Anche tale profilo merita adesione.

Facendo logicamente seguito alle considerazioni che precedono si concorda che l’applicazione concreta del fondamentale principio ricordato dal concorrente, affermato dalla Sesta Sezione della Corte di Giustizia della CE per cui "l’offerente deve far valere, utilmente e in contraddittorio, il suo punto di vista su ciascuno dei vari elementi proposti" (par.82 della predetta decisione) e che deve avere in concreto la "possibilità di far valere il loro punto di vista, dopo l’apertura delle buste, sugli elementi di prezzo offerti che hanno dato luogo a sospetti".

Pertanto, a prescindere dalla rilevanza economica di tale particolare, di fronte alla mancata quantificazione degli oneri per gli interventi di manutenzione, l’IACP, prima della pronuncia dell’anomalia, avrebbe dovuto richiedere le relative specificazioni al C.C.C. su tale punto, onde consentire al ricorrente di meglio specificare la propria offerta sul punto.

E ciò a maggior ragione se si considera che le imprese concorrenti non avevano avuto alcuna reale indicazione, da parte dello IACP, circa i profili di assunta incongruità delle offerte economiche presentate, che dato la richiesta originaria di giustificazioni -- diretta a tutte le imprese-- faceva solo un generico riferimento alla vastità dell’appalto, a connotazioni sociali, e a profili di immagine.

In mancanza di una specifica richiesta da parte della stazione appaltante al concorrente, è evidente il difetto sostanziale del contraddittorio procedimentale, che è invece imposto dalla disciplina comunitaria così come interpretata dalla Corte.

L’enfasi motivazionale sulle carenze delle giustificazioni, in assenza di una specifica indicazione data al concorrente sul punto, appare del tutto ingiustificato sul piano procedimentale.

Quindi anche sotto il profilo procedimentale l’esclusione della ricorrente appare illegittima su tutti e tre i lotti cui aveva partecipato.

3.c. In conclusione il ricorso è fondato e deve essere accolto.

In conseguenza deve essere dichiarata l’illegittimità dei provvedimenti di esclusione del ricorrente C.C.C. dai tre lotti della gara "de quo", che conseguentemente vanno annullati.

4. Quanto alla richiesta di risarcimento, il ricorrente in via principale chiede l’esecuzione in forma specifica e, in via subordinata, per equivalente, quantificando il danno in una percentuale pari al 10% dell'ammontare dell'offerta presentata, secondo un criterio di "forfettizzazione" del danno, che sarebbe unanimemente recepito dalla giurisprudenza formatasi in materia, pari a 750.000,00 euro, cui dovrebbe aggiungersi quella, di almeno 250.000,00 euro, per l'incisione sulla qualificazione alla categoria maggiore.

La richiesta è fondata nei limiti che seguono.

La realizzazione dei lavori per tutti e tre i lotti preclude, infatti, ogni prosieguo procedimentale in esito del quale si sarebbe potuta consolidare una eventuale aggiudicazione su di un solo lotto.

Si deve al riguardo rilevare come, dopo solo quattro giorni dal provvedimento impugnato (del 19.4.2002), la stazione appaltante ha provveduto a consegnare in tutta urgenza i lavori, per cui, essendo state nelle more del giudizio presumibilmente realizzate molte delle prestazioni oggetto del contratto, non può disporsi il risarcimento in forma specifica ma deve dichiararsi la spettanza del risarcimento del danno, ai sensi dell’art. 35 del D.lgs. 21 luglio 1998 n. 80 come sostituito dalla L. n.205/2000.

Al riguardo è evidente: a) l’illegittimità del comportamento IACP che ha cagionato il danno; b) il nesso eziologico che correla i provvedimenti impugnati illegittimamente adottati ed il danno patrimoniale derivato dalla mancata aggiudicazione definitiva dell'appalto; c) la sussistenza di un danno, patrimonialmente valutabile nel mancato utile che sarebbe derivato dall'esecuzione di uno dei lotti oggetto dei lavori.

Deve infatti rilevarsi che l'art. 345 l. 20 marzo 1865 n. 2248 all. F, ove stabilisce la percentuale del residuo corrispettivo dovuta all'impresa appaltatrice per il caso di esercizio da parte del committente della facoltà di recesso, regola i crediti pecuniari derivanti da detto atto legittimo dell'amministrazione. Pertanto, nella diversa ipotesi della responsabilità risarcitoria dell'amministrazione medesima per inadempimento, tale criterio può essere utilizzato quale parametro per la determinazione del lucro cessante dall'appaltatore (cfr. Cassazione civile sez. I, 1 febbraio 1995, n. 1114).

Pertanto il criterio di individuazione del danno va ancorato in relazione alle offerte del concorrente per cui l’IACP dovrà offrire una somma pari al 10% della percentuale offerta sul terzo lotto mediata con l’offerta sul primo lotto e con l’offerta sul secondo lotto.

5. Quanto alle spese, queste seguono la soccombenza, e sono liquidate in €3.000,00 a carico dell’IACP.

il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio– Sez.III^-ter :

1) respinge il ricorso incidentale;

2) accoglie il ricorso principale e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati;

3) condanna lo IACP al pagamento delle spese del presente giudizio nei confronti della Società ricorrente, che vengono liquidate in € 3.000,00.

4) accoglie l’istanza risarcitoria nei limiti di cui in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio– Sez.III^-ter, in Roma, nella Camera di Consiglio del 10.10.2002.

IL PRESIDENTE dr. Francesco Corsaro

IL CONSIGLIERE-EST. dr. Umberto Realfonzo

Depositata in segreteria in data 17 dicembre 2002.