Giust.it - TAR CAMPANIA-SALERNO, SEZ. I - Sentenza 4 novembre 2002 n. 1874

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TAR CAMPANIA-SALERNO, SEZ. I - Sentenza 4 novembre 2002 n. 1874 - Pres. Fedullo, Est. Portoghese - Otto Gas s.r.l. (Avv. Militerni) c. Comune di Eboli (Avv. Esposito) (ricorso in parte dichiarato improcedibile, in parte respinto).

1. Contratti della P.A. - Bando di gara - Requisiti di ammissione - Previsione di requisiti eccessivamente restrittivi ed irragionevoli - Illegittimità - Fattispecie.

2. Giustizia amministrativa - Risarcibilità degli interessi legittimi - Risarcimento in forma specifica - Costituisce la regola generale ed il rimedio prevalente - Risarcimento per equivalente monetario - Costituisce solo una misura sussidiaria e subordinata.

3. Giustizia amministrativa - Risarcibilità degli interessi legittimi - Risarcimento in forma specifica - Nel caso di annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara di appalto - Ove il ricorso non sia stato notificato alla ditta successivamente dichiarata aggiudicataria - Non può essere accordato.

4. Giustizia amministrativa - Risarcibilità degli interessi legittimi - Risarcimento per equivalente - Nel caso di annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara di appalto - Ove il ricorso non sia stato notificato alla ditta successivamente dichiarata aggiudicataria - Non può essere accordato.

5. Giustizia amministrativa - Risarcibilità degli interessi legittimi - Risarcimento per equivalente - Nel caso in cui la ricorrente si sia limitata ad asserire che sarebbe impossibile il risarcimento in forma specifica - Ove tale affermazione non sia stata provata ma anche sia smentita dalla natura del rapporto (di durata) - Non può essere accordato.

1. E’ illegittimo un bando di gara (nella specie, per l’affidamento della gestione e distribuzione del gas metano) il quale preveda un requisito di ammissione alla gara sproporzionato ed irragionevole, che si ponga in contrasto con la regola, di carattere generale, per cui la pubblica amministrazione deve favorire quanto più possibile la partecipazione alle gare pubbliche, onde potersi avvantaggiare di una platea di concorrenti quanto più vasta possibile (alla stregua del principio nella specie è stato ritenuto irragionevole la prescrizione del bando che prevedeva, tra le condizioni minime di partecipazione, la dimostrazione di essere stati titolari negli ultimi dieci anni di almeno 5 concessioni di servizio distribuzione gas, con attività continuativa di almeno 5 anni, per impianti riferiti a comuni per un numero di abitanti complessivamente non inferiore a 500.000 abitanti; tale requisito è apparso eccessivamente restrittivo, specie in considerazione del fatto che il comune di Eboli, che aveva indetto la gara, ha una popolazione di 34.689 abitanti) (1).

2. Dalla formulazione letterale dell’art. 35 del D.Lgs. n. 80/98, nel testo modificato dall’art. 7 della L. n. 205/2000 (secondo cui "il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto"), si evince che la reintegrazione in forma specifica costituisce la regola generale ed il rimedio prevalente, rappresentando il risarcimento per equivalente monetario soltanto una misura sussidiaria e subordinata alla impossibilità di accordare la prima (2).

3. Nel caso in cui, nelle more della decisione di un ricorso proposto contro un provvedimento di esclusione dalla gara, l’appalto sia stato aggiudicato ad una ditta, la domanda di annullamento avanzata con il ricorso, diretta a conseguire la reintegrazione in forma specifica, non può essere accolta, ove il ricorso non sia stato notificato alla aggiudicataria, che riveste la qualità di controinteressata; in tale ipotesi infatti il ricorso, che al momento della sua proposizione si presentava ammissibile, perché non era stata ancora espletata la gara e quindi non era individuabile nessun controinteressato, si rivela improcedibile, poiché la ricorrente non ha provveduto ad instaurare il contraddittorio con l’unica controinteressata, e cioè con l’aggiudicataria.

4. La domanda di risarcimento dei danni per equivalente monetario avanzata in relazione ad un provvedimento di illegittima esclusione da una gara di appalto non può essere accolta nel caso in cui il ricorso non sia stato notificato all’aggiudicataria e, per tale motivo, la domanda principale - tendente ad ottenere il risarcimento in forma specifica - sia stata dichiarata improcedibile.

5. La domanda di risarcimento dei danni per equivalente monetario non può essere accolta nel caso in cui la impresa ricorrente si sia limitata ad affermare che non sarebbe più possibile la reintegrazione in forma specifica, essendo intervenuta l’aggiudicazione a favore di altra ditta e la stipulazione del contratto, ma di ciò non abbia fornito alcuna prova (nella specie, il T.A.R., rilevato che si trattava di contratto di durata, ha osservato che nessun ostacolo insormontabile si ravvisava, in linea di principio, nel fatto che la fornitura era stata effettuata per pochi mesi dalla ditta illegittimamente dichiarata aggiudicataria).

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(1) Sul principio di proporzionalità delle clausole di un bando di gara e sull’impossibilità di prevedere requisiti estremamente restrittivi che non corrispondono ad un apprezzabile interesse della P.A. e che solo tali da trasformare i bandi di gara in veri e propri bandi-fotografia v. T.A.R. Lombardia-Milano, sez. III, 30 ottobre 2000 n. 6158, in questa Rivista, n. 12/2000, pag. http://www.giustamm.it/tar1/tarlombmi3_2000-6158.htm, con nota di G. VIRGA, Il principio di proporzionalità nell’ambito delle gare d'appalto.

Sul potere, in materia di appalti pubblici di servizi, di prevedere requisiti idoneativi più severi e comunque ulteriori rispetto a quelli indicati negli artt. 13-14 D. Lgs. 157/1995, "pur dovendo tale potere discrezionale essere esercitato secondo criteri, non discriminatori, di logicità, ragionevolezza e proporzionalità rispetto alla specificità del servizio oggetto di appalto, in modo da restringere non oltre lo stretto indispensabile la platea dei potenziali concorrenti" v. TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 31 gennaio 2001 n. 100, ivi, n. 3-2001, pag. http://www.giustamm.it/private/tar/taremiliabo1_2001-100.htm.

V. anche da ult. TAR Lazio, Sez. I, 1 marzo 2002 n. 1577, ivi, n. 3-2002, pag. http://www.giustamm.it/private/tar/tarlazio1_2002-03-01-1.htm, secondo cui "il potere discrezionale della P.A. di integrare, tramite il bando di gara, per gli aspetti non oggetto di specifica ed esaustiva regolamentazione, i requisiti di ammissione alle procedure di evidenza pubblica, deve in ogni caso raccordarsi con carattere di proporzionalità ed adeguatezza alla tipologia ed all'oggetto della prestazione per la quale è stata indetta la gara e non deve, inoltre, tradursi in un’ indebita limitazione dell’accesso delle imprese interessate presenti sul mercato".

(2) Cfr. in tal senso T.A.R. Puglia-Bari, sez. I, 27 febbraio 2002, n. 1108.

V. anche Consiglio di Stato, sez. IV, 14 gennaio 2002, n. 157, secondo cui in particolare il risarcimento del danno per equivalente può trovare applicazione non in base alla semplice scelta dell’interessata, ma solo quando risulti non più possibile o estremamente difficile il risarcimento in forma specifica e P. VIRGA, La reintegrazione in forma specifica, in questa Rivista, n. 1/2000, pag. http://www.giustamm.it/articoli/virgap_reintegrazione.htm.

Ha osservato in proposito il T.A.R. Campania che, anche sul piano sistematico, appare preferibile tale conclusione, poiché la reintegrazione in forma specifica costituisce il rimedio naturale e più idoneo a ricondurre l’azione amministrativa nei binari della legittimità, ed anche meno dispendioso per l’amministrazione, che invece, in caso di risarcimento per equivalente, si trova costretta da un lato ad eseguire il contratto nei confronti dell’aggiudicatario, e dall’altro a risarcire il danno procurato ad un terzo a causa della mancata osservanza delle regole che disciplinavano la sua condotta.

Quindi, potrà farsi luogo al risarcimento per equivalente soltanto nel caso che risulti impossibile o non più conveniente la reintegrazione in forma specifica, attraverso al riammissione alla gara della ricorrente e, se del caso, l’aggiudica in suo favore.

per l'annullamento

del bando di gara per l’aggiudicazione del servizio di gestione e distribuzione del gas metano nel comune di Eboli;

FATTO

Con atto notificato l’11/9/01 e depositato il 24/9 successivo, la srl. OTTO GAS ha impugnato il provvedimento specificato in epigrafe.

Ha premesso di aver chiesto di partecipare alla procedura ristretta indetta dal comune di Eboli per l’affidamento della gestione e distribuzione del gas metano (manutenzione ordinaria e straordinaria, allacciamenti utenza, interventi sulla rete per riparazioni e potenziamenti, ampliamenti obbligatori della rete, distribuzione gas metano ex art. 14 del D.Lgs. n. 164/00 e attività di vendita fino a nuovo ambito concorrenziale ex art. 17 e 18 del D.Lgs. n. 164/00).

Ha aggiunto che il bando di gara, nella parte in cui prevede, tra le condizioni minime di partecipazione, di essere stato titolare negli ultimi dieci anni di almeno 5 concessioni di servizio distribuzione gas, con attività continuativa di almeno 5 anni, compresa ogni competenza tecnico-amministrativa, per impianti riferiti a comuni per un numero di abitanti complessivamente non inferiore a 500.000 abitanti, sarebbe illegittimo, ed ha dedotto i seguenti motivi: violazione degli artt. 13 e 14 del D.Lgs. 17/3/1995 n. 157 ed eccesso di potere per difetto del presupposto ed illogicità manifesta in quanto, avendo il comune di Eboli n. 34.689 abitanti, sarebbe irrazionale la clausola del bando che richiede di essere stato titolare, nell’ultimo decennio, di almeno 5 concessioni di servizio distribuzione gas per impianti riferiti a comuni aventi un numero di abitanti complessivamente non inferiore a 300.000 abitanti.

A seguito del sopravvenuto provvedimento di esclusione dalla gara, la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi aggiunti: 1) violazione degli artt. 13 e 14 del D.Lgs. n. 157/95 ed eccesso di potere per difetto del presupposto ed illogicità manifesta in quanto l’esclusione sarebbe stata disposta sulla base di una clausola illegittima del bando; 2) violazione dell’art. 23 del D.Lgs. n. 158/95 ed eccesso di potere per difetto del presupposto e di motivazione in quanto la norma posta a base della esclusione si riferirebbe alle imprese associate e non singole, come la ricorrente.

Costituitosi in giudizio, il comune di Eboli si è opposto all’accoglimento del gravame siccome inammissibile ed infondato.

Nella camera di consiglio del 10/1/02 è stata accolta l’istanza cautelare.

DIRITTO

Il ricorso, nella parte in cui contesta la legittimità della esclusione dalla gara della ricorrente, è fondato nel merito.

Invero, il bando di gara, richiedendo tra le condizioni minime di partecipazione, la titolarità negli ultimi dieci anni di almeno 5 concessioni di servizio distribuzione gas, con attività continuativa di almeno 5 anni, compresa ogni competenza tecnico-amministrativa, per impianti riferiti a comuni per un numero di abitanti complessivamente non inferiore a 500.000 abitanti, appare eccessivamente restrittivo, ove si consideri che il comune di Eboli ha n. 34.689 abitanti.

Peraltro, un requisito così sproporzionato ed irragionevole si pone in contrasto con la regola, di carattere generale, per cui la pubblica amministrazione deve favorire quanto più possibile la partecipazione alle gare pubbliche, onde potersi avvantaggiare di una platea di concorrenti quanto più vasta possibile.

Pertanto si appalesa illegittimo il bando di gara nella parte in contestazione, e la conseguente esclusione dalla gara della ricorrente, impugnata con i motivi aggiunti, regolarmente notificati al comune.

Senonchè la ricorrente ha depositato il 27/3/02 una memoria in cui fa presente che l’amministrazione, in data 5/12/01, ha aggiudicato il servizio all’ATI Co.GAS spa. e poi, in data 29/12/01, ha stipulato il relativo contratto; e pertanto, ritenuta l’impossibilità di aggiudicarsi l’appalto, ha chiesto il risarcimento del danno subito, quantificato nella somma corrispondente all’utile presuntivo medio del 10% sull’importo dell’offerta.

Insomma la ricorrente sembra rinunciare al petitum avanzato col ricorso principale, tendente all’annullamento della sua esclusione, e quindi in sostanza a partecipare alla gara, e si limita ad insistere nella domanda risarcitoria per equivalente.

In effetti, la domanda di annullamento, diretta a conseguire la reintegrazione in forma specifica, non può essere accolta, pur essendo fondata come si è detto in precedenza, non tanto per la rinuncia tacita della ricorrente, quanto perché, una volta intervenuta l’aggiudicazione a favore della controinteressata, il ricorso non è stato a questa notificato; sicchè il gravame, che al momento della sua proposizione si presentava ammissibile, perché non era stata ancora espletata la gara e quindi non era individuabile nessun controinteressato, si rivela adesso improcedibile, poiché l’interessata non ha provveduto ad instaurare il contraddittorio con l’unica controinteressata, e cioè l’aggiudicataria.

Pertanto la domanda principale, diretta alla reintegrazione in forma specifica, non può essere accolta per difetto di notifica all’unico controinteressato.

A questo punto occorre verificare se può accogliersi la domanda di risarcimento per equivalente, quantificata dalla ricorrente nel 10% dell’importo dell’offerta.

Al riguardo dispone l’art. 35 del D.Lgs. n. 80/98, nel testo modificato dall’art. 7 della L. n. 205/2000, che "Il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto".

La formulazione letterale della norma porta a ritenere che la reintegrazione in forma specifica (nella fattispecie, l’annullamento della esclusione e la riammissione alla gara della ricorrente) costituisca la regola generale, il rimedio prevalente, rappresentando il risarcimento per equivalente soltanto una misura sussidiaria e subordinata alla impossibilità di effettuare la prima (in tal senso cfr. TAR Bari, sez. I, n. 1108 del 27/2/02).

Ed infatti, anche sul piano sistematico appare preferibile tale conclusione, poiché la reintegrazione in forma specifica costituisce il rimedio naturale e più idoneo a ricondurre l’azione amministrativa nei binari della legittimità, ed anche meno dispendioso per l’amministrazione, che invece, in caso di risarcimento per equivalente, si trova costretta da un lato ad eseguire il contratto nei confronti dell’aggiudicatario, e dall’altro a risarcire il danno procurato ad un terzo a causa della mancata osservanza delle regole che disciplinavano la sua condotta.

Alla luce di tali considerazioni, nemmeno la domanda di risarcimento per equivalente può essere accolta, ostandovi, da un lato, la circostanza che la domanda principale è stata dichiarata improcedibile, e quindi manca uno dei presupposti per l’accoglimento della istanza risarcitoria, e cioè l’annullamento del provvedimento amministrativo; e dall’altro il fatto che la ricorrente si è limitata ad affermare che non sarebbe più possibile la reintegrazione in forma specifica, essendo intervenuta l’aggiudica a favore della controinteressata e la stipulazione del contratto, ma di ciò non ha fornito nessuna prova, ed anzi, trattandosi di contratto di durata, nessun ostacolo insormontabile si ravvisa, in linea di principio, nel fatto che la fornitura è stata (eventualmente) effettuata per pochi mesi dalla controinteressata.

Viceversa, in base ai principi sopra esposti, la ristorazione del danno per equivalente può trovare applicazione non in base alla semplice scelta dell’interessata, ma solo quando risulti non più possibile o estremamente difficile il risarcimento in forma specifica (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, n. 157 del 14/1/02).

Per le suesposte considerazioni il ricorso va dichiarato in parte improcedibile ed in parte va respinto.

Si ravvisano peraltro giusti motivi per compensare le spese tra le parti, data la novità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania - Sezione di Salerno-, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe proposto dalla srl. OTTO GAS, in parte lo dichiara improcedibile ed in parte lo respinge.

Compensa interamente tra le parti le spese e gli onorari di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno, nella Camera di Consiglio del 4/4/02;

dott. ALESSANDRO FEDULLO - Presidente

dott. FILIPPO PORTOGHESE - Consigliere est.

Depositata in segretaria il 4 novembre 2002.