TAR LAZIO, SEZ. I BIS – Sentenza 13 dicembre 2002 n. 2246 - Pres. Mastrocola, Est. Polito - Mascia (Avv. Piro) c. Ministero della Difesa (Avv. Stato Giannuzzi) e Società Mannini Costruzioni S.a.s. ed altro (n.c.) - (accoglie nei limiti di cui in motivazione).

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(1) V. in argomento da ult. Cons. Stato, Sez. V, 28 febbraio 2002, n. 1224, in questa Rivista n. 3-2002, pag. http://www.giustamm.it/private/cds/cds5_2002-02-28_1.htm.

(2) Alla stregua del principio nella specie è stato ritenuto illegittimo, per contrasto con l’art. 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, il silenzio rifiuto formatosi su di una istanza con la quale l’aggiudicataria provvisoria aveva invitato l’amministrazione appaltante a concludere il procedimento di riesame entro un termine ragionevole.

(3) V. in argomento da ult. Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, determinazione 2 ottobre 2002 n. 24, avente il seguente oggetto: "verbale di aggiudicazione e perfezionamento del contratto", in questa Rivista, n. 110-2002, pag. http://www.giustamm.it/private/index/autvigllpp_2002-10-02.htm.

del silenzio rifiuto serbato su atto di intimazione notificato il 04.03.1994;

In esito a licitazione privata indetta dalla Direzione Demanio del Comando della II^ Regione Aerea per l’affidamento con il metodo di scelta del contraente previsto dall’art. 1, lett. d), della legge 02.02.1973, n. 14, di lavori di ristrutturazione di 38 alloggi in Decimomannu, con verbale del 15.12.1993 l’impresa Mascia Giampaolo era dichiarata aggiudicataria dei lavori predetti in relazione al ribasso sul prezzo base d’asta offerto nella misura del 20,01, che più si avvicina alla media dei ribassi (20,0553) formulati dalle ditte ammesse alla gara.

Con atto notificato il 04.03.1994 l’impresa Mascia, a fronte dell’inerzia dell’Amministrazione a procedere alla stipula del contratto di appalto ed alla consegna dei lavori in relazione a ritenuta illegittimità della procedura concorsuale per la mancata certificazione dei requisiti di partecipazione da parte di una ditta (Costruzioni Mannini S.a.s.) ammessa a formulare l’offerta, diffidava l’Amministrazione medesima a porre in essere gli adempimenti di perfezionamento del rapporto contrattuale e di successiva consegna dei lavori.

Non essendo intervenute esplicite determinazione con ricorso notificato il 25.03.1994 l’impresa Mascia si è gravata avverso il silenzio rifiuto e ne ha dedotto con quattro articolati motivi l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere.

Sostiene i particolare:

- che a fronte del puntuale atto di diffida del privato risulta violato l’obbligo che grava sull’Amministrazione di concludere il procedimento con un motivato provvedimento espresso derivante dagli artt. 1, 2 e 3 della legge 07.08.1990, n. 241;

- che una volta redatto il verbale di aggiudicazione la stipula del contratto si configura come atto dovuto;

- l’illegittimità che a dire dell’Amministrazione inficerebbe il procedimento di aggiudicazione non risulta dal verbale di gara ed in ogni caso l’offerta della S.a.s. Costruzioni Mannini, anche se esclusa, non altererebbe l’esito del concorso;

- che il ogni caso l’annullamento d’ufficio dell’atto di aggiudicazione presuppone l’esistenza di un interesse pubblico ed attuale alla sua adozione che non emerge all’evidenza nella fattispecie "de qua".

Con ordinanza istruttoria presidenziale n. 8740/94 del 01.08.1994 è stato ordinato al Ministero convenuto di depositare tutti gli atti della procedura di aggiudicazione di cui è causa.

Detto adempimento è stato assolto il 23.08.1994.

Il Ministero della Difesa si è costituito in giudizio ed ha eccepito l’inammissibilità dell’impugnativa e contrastato nel merito le deduzione della ricorrente, concludendo per la reiezione del ricorso

All’udienza del 25 novembre 2002 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

1). La ricorrente impresa Mascia rileva che il mancato perfezionamento della gara per l’affidamento in appalto di lavori di ristrutturazione di 38 alloggi in Decimomannu deriva dall’attivazione di procedimento di riesame della legittimità degli atti del concorso per l’incompleta certificazione dei requisiti di partecipazione da parte di ditta invitata a produrre l’offerta.

Osserva il collegio che la commissione preposta all’esame delle offerte, fino a quando gli atti del procedimento siano della sua disponibilità, ovvero l’organo di amministrazione attiva cui gli atti medesimi siano stati trasmessi per l’approvazione, possono procedere in esercizio del potere di autotutela decisoria al riesame, rettifica ed annullamento degli atti del procedimento di gara (cfr. Cons. St., Sez. V^, n. 1224 del 28.02.2002).

Una volta attivato il procedimento di riesame sussiste tuttavia in capo alle ditte ammesse a presentare le offerte una differenziata posizione di interesse legittimo a che detto procedimento si concluda entro congruo termine al fine dell’individuazione del soggetto aggiudicatario della commessa pubblica.

In presenza di ritardo nella conclusione del procedimento di autotutela l’impresa interessata può rendere significativo il comportamento omissivo a mezzo della formalizzazione del silenzio rifiuto per poi tutelarsi nella sede giurisdizionale

Di detto strumento si è avvalsa la ricorrente ditta Mascia che aveva prodotto la migliore offerta al ribasso per l’esecuzione dei lavori di cui trattasi.

Ciò posto si configura fondato il primo motivo di impugnativa con il quale la ricorrente denunzia l’illegittimità del silenzio rifiuto impugnato per contrasto con l’art. 2 della legge 07.07.1990, n. 241. Ai sensi della menzionata disposizione, a fronte dell’istanza del privato tesa alla definizione del procedimento di scelta del contraente, grava sull’Amministrazione l’obbligo di emettere una pronunzia espressa. Dell’adozione di detta determinazione esplicita non è stata tuttavia fornita prova nel presente giudizio.

2). Poiché il verbale di chiusura della gara del 15.12.1993 reca espressa riserva di "regolamentazione del rapporto contrattuale . . . con successivo atto formale" deve escludersi che, in base alla regola dettata dall’art. 16, comma quarto, del r.d. 18.11.1923, n. 2440, in coincidenza con lo stesso sia già sorto il vincolo contrattuale fra l’impresa migliore offerente e l’Amministrazione. Si configurano pertanto inammissibili le ulteriori pretese avanzate dalla ricorrente nell’atto di diffida notificato il 04.03.1994 inerenti ad attività adempitive del contratto di appalto ed alla consegna dei lavori

3). L’assenza di una determinazione provvedimentale esplicita di annullamento degli atti di gara esclude che in questa sede possano essere apprezzati i motivi terzo e quarto di ricorso, che attengono alla correttezza dell’esercizio del potere di autotutela quanto alla sussistenza o meno di ipotizzati vizi della procedura concorsuale ed alla rilevanza dell’interesse pubblico all’annullamento.

Il ricorso va, quindi, accolto nei sensi di cui al punto uno della motivazione.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in € 2000 (duemila) in favore della ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio. Sezione 1^ bis, accoglie il ricorso in epigrafe n. 8740/94 proposto dall’impresa Giampaolo Mascia e, per l’effetto, annulla il silenzio rifiuto impugnato e dichiara l’obbligo dell’Amministrazione di concludere con un provvedimento espresso il procedimento di gara di cui al verbale del 15.12.1993.

Condanna il Ministero della Difesa al pagamento delle spese del giudizio liquidate come in motivazione in € 2000 (duemila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 25 novembre 2002 con l'intervento dei seguenti magistrati:

-MASTROCOLA Cesare, Presidente;

-POLITO Bruno Rosario, Consigliere estensore;

-SCALA Donatella. I° Referendario.