TAR LOMBARDIA-BRESCIA – Decreto presidenziale 10 marzo 2003 n. 266 - Pres. Mariuzzo - Società DAC S.p.A (Avv.ti A. e C. Braga) c. Azienda Ospedaliera "Spedali Civili" di Brescia (n.c.).

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(1) Come risulta dal testo del decreto in rassegna, con il ricorso introduttivo era stato chiesto, ai sensi degli artt. 669 ter e quaterdecies c.p.c., l’emissione di un provvedimento volto ad inibire all’amministrazione appaltante la stipula con la ditta dichiarata provvisoriamente aggiudicataria del contratto di appalto, nelle more del rilascio da parte dell’Amministrazione stessa di copia della documentazione di gara, richiesta dalla ditta ricorrente ai sensi della L. 7.8.1990, n. 241.

Sosteneva la ricorrente che il mancato rilascio della documentazione di gara, da un lato, non la poneva nella condizione di poter vagliare la legittimità delle operazioni di gara e, in particolare, della valutazione delle offerte compiuta dalla commissione, mentre, dall’altro, sussisteva il pericolo che, nelle more del rilascio della documentazione richiesta, fosse stipulato il contratto di appalto.

Il T.A.R. Brescia, richiamato l’art. 2, 1° comma lett. a) della direttiva generale ricorsi 21.12.1989, n 89/665/CEE (il quale fa obbligo a tutti gli Stati membri di garantire che l’Autorità nazionale investita delle relative controversie possa adottare "con la massima sollecitudine e con procedura d’urgenza provvedimenti provvisori intesi a riparare la violazione denunziata ed impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o far sospendere la procedura di aggiudicazione di un appalto o l’esecuzione di qualsiasi decisione presa dall’ente aggiudicatore") e disapplicando l’art. 21 della L. 6.12.1971, n. 1034 (che finisce per prevedere una preclusione a che detto intervento provvisorio sia accordato ante causam), ha accolto la richiesta cautelare avanzata ed ha conseguentemente ordinato all’Amministrazione appaltante di non stipulare nelle more il contratto di appalto con la ditta dichiarata aggiudicataria provvisoria della gara.

Con separata ordinanza il T.A.R. Brescia ha inoltre rimesso la definizione generale della questione alla Corte di Giustizia ex art. 234 del Trattato CEE, per accertare se il sistema di tutela cautelare come quello recentemente novellato nell’ordinamento nazionale sia compatibile con il tasso di effettività della tutela giurisdizionale, che deve essere garantito da ogni Giudice all’interno del territorio dell’Unione.

Da notare che, per giustificare la tutela cautelare concessa, il T.A.R. Brescia dichiaratamente aderisce all’orientamento della Corte di Cassazione secondo cui i vizi delle procedure di conferimento degli appalti pubblici non possono ex se rilevare direttamente sul rapporto contrattuale successivamente costituitosi fra l’Amministrazione e l’impresa aggiudicataria; di opposto avviso, tuttavia, si è mostrata la giurisprudenza amministrativa più recente, secondo cui i vizi del procedimento di gara comportano nullità del contratto di appalto (v. in questo senso da ult. Cons. Stato, Sez. V, sentenza 5 marzo 2003 n. 1218  e T.A.R. Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 28 gennaio 2003 n. 394, in questa Rivista nn. 3-2003 e 2-2003; v. anche il commento di V. FOX, Annullamento degli atti di gara ed invalidità del contratto d’appalto).

Nel testo dell’ordinanza si ricorda, inoltre, che la Corte costituzionale, con ordinanza 10 maggio 2002, n. 179 (in questa Rivista n. 5-2002), ha recentemente ritenuto costituzionalmente legittimo l’art. 21 della L. 6.12.191, n. 1034, così come novellato dalla L. 21.7.2000, n. 205, nella parte in cui non prevede una disciplina eguale a quella dettata dall’art. 700 c.p.c. per il processo civile.

per l'accoglimento

della domanda avanzata ai sensi degli artt. 669 ter e quaterdecies c.p.c. volta ad inibire alla resistente Azienda Ospedaliera la stipula con la Soc. Pellegrini S.p.A. del contratto di fornitura di pasti per la durata di 36 mesi a seguito dell’aggiudicazione provvisoria pronunciata il 7.3.2003 in esito a gara d’appalto

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;

Rilevato:

che con il suddetto ricorso, depositato il 10 marzo 2003, l’istante ha richiesto che sia inibito all’Azienda "Spedali Civili" di Brescia di sottoscrivere il contratto d’appalto in epigrafe;

che la gara d’appalto in questione è stata indetta con bando inviato all’Ufficio Pubblicazioni ufficiali della CEE il 28.3.2002;

che la stessa ha ad oggetto la fornitura globale di generi alimentari (general contract) per la durata di 36 mesi e che è stato indicato un importo presunto a base d’asta di € 9.000.000, oltre ad I.V.A.;

che la procedura prevede l’aggiudicazione mediante pubblico incanto ad offerte segrete come previsto dal R.D. 23.5.1924, n. 827 e dal D.lgs. 24.7.1992, n. 358;

Ritenuto:

che la deducente ha richiesto di partecipare alla gara ed ha successivamente presentato la propria offerta;

che in data 7.3.2003 la commissione di gara ha proceduto in seduta pubblica all’apertura delle buste delle offerte ed ha aggiudicato la gara alla Soc. Pellegrini S.p.A.;

che l’offerta economica presentata dall’esponente è risultata pari ad € 8.137.840,25, mentre quella della Soc. Pellegrini è stata di € 8.827.225,74;

che peraltro la Commissione attribuiva a quest’ultima punti 96,095 e all’istante punti 94,705;

che per conseguenza la gara è stata provvisoriamente aggiudicata alla Soc. Pellegrini S.p.A., mentre la Soc. DAC S.p.A. si è graduata al secondo posto;

che il rappresentante di quest’ultima, presente alla detta seduta pubblica, richiedeva al Presidente della commissione di conoscere immediatamente il dettaglio del punteggio attribuito in applicazione dei criteri stabiliti dagli artt. da 3.1 a 3.10 del capitolato di gara;

che detta richiesta sarebbe stata pubblicamente respinta e che, in relazione a ciò, lo stesso rappresentante richiedeva di conseguire copia del verbale della seduta, nonché quelle dei precedenti verbali della commissione;

che anche la suddetta richiesta sarebbe stata pubblicamente disattesa;

che il successivo 8.3 l’istante ha presentato formale richiesta di rilascio della suddetta documentazione ai sensi di quanto previsto dalla L. 7.8.1990, n. 241;

che la ricorrente assume di non essere a tutt’oggi in possesso della richiesta documentazione e di non essere conseguentemente nella condizione di poter vagliare la legittimità delle operazioni di gara e, in particolare, della valutazione delle offerte compiuta dalla commissione;

Considerato:

che la deducente allega la sussistenza dei presupposti dell’estrema gravità e dell’urgenza, sottolineando che, ben prima della scadenza del termine di 30 giorni prescritto dall’art. 25 della L. 7.8.1990, n. 241 per il rilascio dei richiesti verbali, potrebbe sopravvenire l’aggiudicazione definitiva a favore della Soc. Pellegrini S.p.A., nonché la susseguente sottoscrizione del contratto d’appalto;

che detto evento precluderebbe in via definitiva la possibilità di conseguire la reintegrazione in forma specifica in caso di esito vittorioso del futuro ricorso di merito, posto che la Corte di Cassazione ha escluso con costante indirizzo giurisprudenziale che i vizi delle procedure di conferimento degli appalti pubblici possano ex se rilevare direttamente sul rapporto contrattuale successivamente costituitosi fra l’Amministrazione e l’impresa aggiudicataria;

che detto orientamento è condiviso dalla Sezione, la cui prassi è nel senso di respingere le istanze di misura cautelare proposte dopo la stipula dei contratti d’appalto in esito a procedure d’evidenza pubblica;

Ritenuto:

che l’art. 2, 1° comma lett. a) della direttiva generale ricorsi 21.12.1989, n 89/665/CEE fa obbligo a tutti gli Stati membri di garantire che l’Autorità nazionale investita delle relative controversie possa adottare "con la massima sollecitudine e con procedura d’urgenza provvedimenti provvisori intesi a riparare la violazione denunziata ed impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o far sospendere la procedura di aggiudicazione di un appalto o l’esecuzione di qualsiasi decisione presa dall’ente aggiudicatore";

che la Corte di Giustizia con sentenza 19.9.1995 resa nella causa C-236/95, Commissione delle Comunità Europee contro la Repubblica Ellenica, ha statuito che "Affinché la direttiva del Consiglio n. 89/665/CEE del 21.12.1989 sia correttamente attuata l’ordinamento interno deve consentire all’autorità nazionale investita delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di fornitura e di lavori di adottare qualsiasi provvedimento provvisorio, indipendentemente dalla contemporanea pendenza di un giudizio per l’annullamento della decisione dell’amministrazione aggiudicatrice";

Considerato:

che l’art. 21 della L. 6.12.191, n. 1034, così come novellato dalla L. 21.7.2000, n. 205 non consente, tuttavia, alcun intervento cautelare prima della formale introduzione dell’impugnazione rivolta avverso le operazioni di gara denunciate come illegittime;

che detta disposizione è stata giudicata costituzionalmente legittima dalla Corte costituzionale con ordinanza 10.5.2002, n. 179;

che la vicenda all’esame si caratterizza peraltro peculiarmente per il fatto che, sino a quando l’Azienda "Spedali Civili" non rilascerà la documentazione di gara, non è ipotizzabile alcuna possibile impugnazione, in difetto di ogni riscontro della legittimità delle operazioni di gara poste in essere da parte della Commissione;

che appare, altresì, rilevante ai fini del decidere la concorrente circostanza che, nel corso della decorrenza del termine di 30 giorni previsto per il rilascio della stessa documentazione, può sopravenire la stipula del contratto con irreversibile preclusione di ogni ipotizzabile reintegrazione in forma specifica, residuando al ricorrente, se del caso vittorioso in base all’offerta presentata, il solo risarcimento per equivalente;

che il richiamato art. 2, 1° comma della direttiva generale ricorsi 665/1989 CEE pare all’opposto privilegiare ogni possibile intervento del Giudice volto ad ovviare ad ogni violazione che sia stata commessa in sede di gara, sì che l’aggiudicazione definitiva possa legittimamente intervenire a favore dell’offerta più vantaggiosa per la stazione appaltante;

che in detta fase l’art. 21 della richiamata L. 6.12.1971, n. 1034 integra conseguentemente una preclusione a che detto intervento provvisorio sia accordato ante causam e deve essere conseguentemente disapplicato, come stabilito dalla Corte di Giustizia nella sentenza 19.6.1990 in causa C-213/89;

che in ogni caso la questione va rinviata in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia con separata ordinanza ex art. 234 del Trattato CEE per accertare se il sistema di tutela cautelare come quello recentemente novellato nell’ordinamento nazionale sia compatibile con il tasso di effettività della tutela giurisdizionale, che deve essere garantito da ogni Giudice all’interno del territorio dell’Unione;

in accoglimento in via provvisoria del ricorso fa divieto al Direttore generale dell’Azienda ospedaliera "Spedali Civili" di Brescia di dar corso medio tempore alla sottoscrizione del contratto definitivo d’appalto con la Soc. Pellegrini S.p.A.;

ai sensi dell’art. 669 sexies, 2° comma c.p.c. l’udienza di comparizione delle parti davanti a sé per il giorno 18.3.2003, ore 9, assegnando all’istante il termine di 3 giorni per la notificazione del presente ricorso all’Azienda resistente, nonché alla Soc. Pellegrini S.p.A.;

alla Segreteria di dare comunicazione del presente decreto alle parti.

Brescia, 10 marzo 2003

(dott. Francesco Mariuzzo)