TAR VALLE D’AOSTA - AOSTA - Sentenza 14 novembre 2002 n. 116 - Pres. Guida, Est. Vigotti - Astrua s.r.l. (Avv.Zuccarello) c. Regione Autonoma Valle D’Aosta (Avv.ti Garancini e Banfi) e I.co.for.m. s.r.l. e Premiata Costruzioni s.r.l. (n.c.) (accoglie).

------------------

(1) Ha aggiunto il T.A.R. Valle d’Aosta che, dovendo l’apertura della busta contenente la documentazione precedere l’apertura e la cognizione del contenuto della busta riguardante l’offerta, l’amministrazione, nel momento dell’apprezzamento dell’offerta economica, sottoscritta da entrambe le imprese, era già in possesso e a conoscenza dell’impegno irrevocabile formulato dalle stesse nei termini sostanziali richiesti dalla norma, impegno che per tale via era già entrato a far parte della proposta contrattuale, idoneo perciò ad essere recepito nel contenuto pattizio, una volta intervenuta l’accettazione da parte dell’amministrazione, nelle forme procedimentalizzate dell’aggiudicazione.

L’esclusione disposta era inoltre illegittima, sotto altro profilo, per violazione dell’obbligo di non aggravare il procedimento, posto a carico dell’amministrazione dall’art. 18 legge n. 241 del 1990; tale obbligo, infatti, implica il divieto, per l’ente pubblico, di richiedere atti e documenti dei quali sia già in possesso: e la norma, riferita al caso di specie, comporta la rilevanza della dichiarazione in discorso, portata all’evidenza del procedimento comunque in tempo utile per l’apprezzamento dei termini complessivi dell’offerta.

Commento di

Sulla mera irregolarità nella presentazione delle offerte

nelle gare di appalto di oo.pp.

La Regione autonoma Valle d’Aosta, assessorato territorio, ambiente ed opere pubbliche bandiva una gara per l’appalto dei lavori finalizzati alla ricostruzione della sede viaria in località Fabriques della s.r. 36, e alla sistemazione idraulico-forestale del torrente Saint Barthelemy, nel Comune di Nus (Aosta).

Presentavano offerta diverse costituende associazioni temporanee.

La stazione appaltante, esaminata la documentazione fornita dalle ditte concorrenti, escludeva l’impresa ricorrente, atteso che - secondo la prefata Regione - l’offerta della costituenda associazione temporanea non conteneva l’impegno a costituirsi in a.t.i e a conferire mandato collettivo speciale ad una delle concorrenti componenti l’associazione, in contrasto con quanto previsto al punto 6.2.2. a) del bando.

La gara veniva, così, aggiudicata, in via provvisoria, ad altra costituenda a.t.i. partecipante.

Reagiva l’esclusa dalla procedura concorsuale, sollevando, sostanzialmente, due censure:

-) con la prima, il costituendo raggruppamento evidenziava che la circostanza dell’inserimento della dichiarazione di impegno a costituirsi in a.t.i. in una busta (documentazione), piuttosto che in un'altra (offerta economica), diversamente da quanto previsto dal bando, non poteva essere equiparata all’ipotesi di presentazione dell’offerta priva della medesima dichiarazione sul prefato impegno, anche in considerazione dell’erronea valutazione da parte della P.A. di ritenere tale dichiarazione elemento essenziale dell’offerta economica.

-) con la seconda, deduceva che, pur avendo inserito la dichiarazione di impegno a costituire in a.t.i. in una busta (A), diversa da quella prescritta dal bando (B), detta circostanza non poteva costituire motivo di esclusione dalla gara, sul rilievo che l’adempimento materiale connesso al reinserimento dell’atto dichiarativo nella busta B, sarebbe risultato superfluo, anche in relazione al divieto imposto alla P.A. di aggravare il procedimento, ex art.18, l.n.241/1990.

2. Le questioni in diritto e la decisione del T.A.R. della Val D’Aosta.

Le questioni sottoposte all’attenzione dei Giudici amministrativi della Valle D’Aosta - in disparte la legittimità della previsione discrezionale del bando di gara, che imponeva, ai fini della partecipazione, la presentazione dell’offerta economica in plico separato da quello contenente i documenti - sono, in sostanza, tre:

a) se l’inserimento separato, da parte dell’a.t.i. ricorrente, della dichiarazione di impegno a costituirsi in associazione, in caso di aggiudicazione, e a conferire mandato irrevocabile ad una delle associate, nella busta A (documentazione), e non nella busta B (offerta economica), in discrepanza con la formulazione delle prescrizioni del bando (art. 13,comma 5, legge n. 109/94), potesse considerarsi violazione della lex specialis, e, quindi, circostanza idonea a giustificare l’adozione di un provvedimento di esclusione dalla gara;

b) se il reinserimento da parte dell’a.t.i. ricorrente, della dichiarazione di impegno a costituirsi in associazione, in caso di aggiudicazione, e a conferire mandato irrevocabile ad una delle associate, oltre che nel plico A (documentazione), anche nel plico B (offerta economica), voluto dalla P.A., potesse configurare una violazione dell’obbligo di non aggravare il procedimento, ex art. 18, legge n. 241/1990;

c) se, subordinatamente, in considerazione della formulazione ambigua e poco chiara del bando, non si dovesse preferire l’interpretazione tale da garantire la massima partecipazione al concorso.

*^*^*

Il T.A.R. della Valle D’Aosta, con la sentenza in rassegna, ha, innanzitutto, implicitamente confermato l’orientamento giurisprudenziale - consolidato da recenti arresti (1), (2) - secondo cui deve ritenersi legittima, e non in violazione dei principi di buon andamento, imparzialità, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, la possibilità della costituzione in ATI di più imprese partecipanti ad una gara di appalto, soltanto dopo l’aggiudicazione della stessa.

I Giudici amministrativi valdostani hanno, tra l’altro, considerato irrilevante la circostanza dell’inserimento, da parte della ricorrente - in discordanza con le previsioni del bando - della dichiarazione di impegno a costituire l’A.T.I, in ipotesi di aggiudicazione, nel plico A (documentazione) e non nel plico B (offerta economica).

Hanno motivato detto avviso, affermando che l’inosservanza delle disposizioni del bando (l’aver inserito la dichiarazione di impegno a costituirsi in a.t.i., in caso di aggiudicazione, e l’atto d’obbligo di conferire il mandato irrevocabile ad una partecipante, nella busta afferente la documentazione e non nella busta relativa all’offerta economica), costituisce mera irregolarità, non idonea a determinare un conflitto con nessuno dei principi fondamentali cui devono essere informate le gare pubbliche.

Hanno chiarito, altresì, che la medesima irregolarità non contrasta con alcuna esigenza di tutela sostanziale dell’amministrazione, ovvero di tutela della par condicio tra le imprese partecipanti.

A sostegno della soluzione adottata, il T.A.R. adìto ha considerato, precipuamente, una duplice, dirimente e consequenziale circostanza fattuale, inficiante la legittimità del provvedimento negativo adottato dalla P.A., di esclusione dalla gara del raggruppamento insorto:

1) l’apertura della busta A e l’esame della documentazione ivi contenuta doveva precedere l’apertura e, quindi, la conoscenza del contenuto della busta B; con la conseguenza che la P.A., nel momento in cui ha provveduto ad aprire il secondo plico, aveva già piena conoscenza dell’esistenza dell’impegno irrevocabile formulato e sottoscritto da tutte le imprese del raggruppamento partecipante; pertanto, detto impegno - secondo il Collegio - era già entrato a far parte, per tale motivo, delle proposta contrattuale da recepire nel contenuto pattizio, in caso di successiva aggiudicazione;

2) di conseguenza, la piena conoscenza della Regione autonoma Valle d’Aosta dell’esistenza dell’impegno irrevocabile assunto dal concorrente, aveva determinato l’obbligo per la stazione appaltante di non aggravare il procedimento ex art. 18, l. n. 241/1990, e, quindi, il divieto di inoltrare richiesta di documenti già posseduti, per altro prodotti dall’istante in tempo utile ai fini della valutazione complessiva dei termini dell’offerta.

A tal proposito, si ritiene, tuttavia, opportuno ricordare, incidentalmente e per quanto di ragione, che il pensiero espresso dall’Organo giurisdizionale adìto con la pronuncia in esame, appare in contrasto con l’avviso, di qualche mese addietro, del Massimo Consesso di Giustizia Amministrativa (3), che, sia pure in fattispecie non del tutto analoga, in materia di applicazione del principio di segretezza dell’offerta economica, ha testualmente affermato: "…nel caso in cui il bando di gara preveda che l’offerta economica va inserita in una busta all’interno del plico contenente la documentazione allegata all’offerta, va esclusa l’offerta inserita in un unico plico, senza sigillare in un’autonoma busta l’offerta stessa".

In merito, si osserva, occasionalmente, che, pur nella diversità delle due fattispecie portate al vaglio di legittimità, e nella doverosa considerazione delle peculiarità della tipologia di ogni singolo procedimento concorsuale attivato dall’amministrazione aggiudicatrice, nonché nel rispetto del criterio di adeguatezza alle finalità della procedura selettiva, non sembra che - alla stregua delle medesime considerazioni svolte dal T.A.R. di Aosta - nella controversia conosciuta dal Supremo Consesso, innanzi richiamata, potesse sostanzialmente configurarsi un vulnus dei diversi principi primari e generali che informano le gare pubbliche.

3. Brevi considerazioni conclusive.

In conclusione il provvedimento giurisdizionale in rassegna appare di non secondaria importanza.

E ciò per il duplice ordine di ragioni appresso indicato:

I) da un canto, conferma l’orientamento della più recente giurisprudenza amministrativa, in virtù del quale deve ritenersi legittima la partecipazione alle gare pubbliche delle riunioni temporanee di imprese da costituire, purché vi sia l’assunzione del formale impegno - sottoscritto da tutte le raggruppate - a costituirsi, ed a conferire, in ipotesi di aggiudicazione, il mandato speciale collettivo, con rappresentanza, in favore di una partecipante all’associazione;

Non si tralascia di evidenziare, infine, che la decisione che si annota lascia, a chi scrive, la seguente sensazione: sembra che l’Organo giudicante - con corretta e ponderata gestione del sindacato sul lamentato vizio di eccesso potere - abbia reputato, tra l’altro, che ove la mera irregolarità formale, costituita dall’inserimento nella busta della documentazione e non in quella dell’offerta economica, fosse stata definitivamente considerata, anche in sede giurisdizionale, idoneo motivo di esclusione dalla procedura concorsuale, avrebbe comportato la conseguenza della prevalenza di un’esegesi delle prescrizioni del bando eccessivamente e/o sproporzionatamente rigorosa e formalistica.

In aperto contrasto non soltanto con il principio secondo cui nelle gare pubbliche deve ragionevolmente favorirsi la massima partecipazione possibile di concorrenti, ma anche e soprattutto:

- con il principio di "affidamento" del cittadino, ex artt. 1337 e 1375 c.c.;

- con il principio di conservazione degli atti giuridici ed amministrativi, secondo cui, nel dubbio, l’interpretazione delle relative clausole deve essere effettuata, preferibilmente, nel senso di salvaguardarne gli effetti, ex art. 1367 c.c. (4), (5), (6) (7) (8).

Note:

(1) Cfr. TA.R. Puglia - Lecce, Sez.II, 7 settembre 2002, n.4301, in questa Rivista n. 9-2002.

(2) V. Cons. Stato, Sez. V, 5 settembre 2002, n. 4468, in questa Rivista n. 9-2002.

(3) V. Cons. Stato, Sez.V, 10 aprile 2002, n. 1972, in questa Rivista, n. 5-2002.

(4) "Correttamente il presidente della commissione di gara non esclude la concorrente che abbia inserito la ricevuta del deposito cauzionale nella busta contenente l’offerta e non in quella contenente altri documenti, laddove l’unica prescrizione imposta a pena di nullità è quella secondo cui le ricevute devono essere acquisite prima della lettura delle offerte. In presenza di previsioni di bando non sufficientemente chiare riguardo le modalità di presentazione dell’offerta è compito della commissione di gara intervenire per assicurare la compatibilità delle diverse offerte formulate" (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 10 luglio 1997, n. 1236, in  Foro Amm., 1998, I, 1505).

(5) "Il divieto di aggravamento del procedimento contrattuale ad evidenza pubblica, se impone all’ente misure di gara sempre ragionevoli e pratiche, comunque conformate alle esigenze organizzative delle ditte offerenti, non esime queste ultime dall’apprestare comportamenti diligenti e collaborativi tali da porre in essere - nell’ipotesi di prescrizioni ovvero di regole dell’appalto non adeguatamente comprese - tempestivi oneri di attivazione, nel bilaterale rispetto della buona fede nelle trattative (art.1337 cod. civ.,) per dirimere i dubbi nella predisposizione dell’offerta" (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez.III, 15 dicembre 1998, n.2934, in Foro Amm., 1999, 1047).

(6) "L’art.18 comma 2, L. 7 agosto 1990, il quale stabilisce che qualora l’interessato dichiari che fatti, stati e qualità, sono attestati in documenti già in possesso della stessa Amministrazione o di altra, il responsabile del procedimento provvede d’ufficio all’acquisizione dei documenti stessi o di copia di essi, mira a realizzare un modello di rapporti tra Pubblica amministrazione e cittadini improntato a maggiore efficienza, speditezza e partecipazione, eliminando i rigori formali della precedente normativa, sicché devono ritenersi implicitamente abrogate per incompatibilità tutte le pregresse disposizioni improntate a criteri diversi.

E’ illegittima, per violazione dell’art. 18 commi 2 e 3 L. 7 agosto 1990 n. 241, ogni disposizione del bando di concorso che impone ai concorrenti riservatari di documentare tale status quando tale requisito risulta da atti conservati dalla stessa Amministrazione procedente, essendone stato dichiarato il possesso nella domanda di partecipazione alla selezione, in quanto sussiste l’obbligo di procedere d’ufficio all’acquisizione della documentazione necessaria e alla verifica dell’effettiva esistenza del requisito indicato." (T.A.R. Piemonte - Sez. II, 6 settembre 1999, n. 495, in I T.A.R., 1999, 4305)

(7) " L’art. 18 terzo comma L. 7 agosto 1990 n. 241 – ai sensi del quale sono accertati d’ufficio dal responsabile del procedimento i fatti, gli stati e le quantità che la stessa Amministrazione procedente o altra Amministrazione sono tenute a certificare – va interpretato in linea con la disposizione dell’art.1 secondo comma per cui la P.A. non può approvare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria, in quanto la ratio di semplificazione del procedimento e di accelerazione dello stesso non appare in sintonia con l’accettazione di un principio postulante sempre e comunque l’acquisizione da parte dell’Amministrazione di tutte la documentazione necessaria." (T.A.R. Lombardia – Milano, 2 agosto 1997, n. 1432, in I T.A.R. 1997, 3590).

(8) "Ai fini dell’acquisizione d’ufficio di documenti già in possesso della Pubblica amministrazione, ai sensi dell’art. 18 L. 7 agosto 1990 n. 241, occorre una espressa dichiarazione dell’interessato diretta ad invitare il responsabile del procedimento ad attivarsi, indicando il luogo e il tempo in cui è stata svolta l’attività e l’Amministrazione presso la quale la documentazione può essere reperita." (T.A.R. Toscana – Sez. III, 15 marzo 1997, n. 39, in I T.A.R. 1997, 1899).

Le ditte Gianni Astrua e Franceschi Osvaldo Escavazioni espongono di aver presentato offerta, in costituenda associazione temporanea, per partecipare alla gara d’appalto che la regione autonoma Valle d’Aosta ha indetto per l’affidamento dei lavori meglio in epigrafe indicati, ma di essere stata esclusa, con il provvedimento impugnato in principalità, "in quanto l’offerta non contiene l’impegno a conferire mandato collettivo speciale ad una delle imprese componenti l’associazione come previsto al punto 6.2.2. a) del bando di gara". Con il medesimo provvedimento è stata dichiarata aggiudicataria in via provvisoria la costituenda A.T.I. tra le ditte controinteressate.

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:

L’offerta proposta dal raggruppamento tra le imprese ricorrenti conteneva l’impegno a conferire alla ditta Astrua mandato collettivo speciale: la relativa dichiarazione è stata inserita nella busta A – documentazione, mentre l’amministrazione ha ritenuto che dovesse essere inserita nella busta B – offerta economica.

La circostanza che la dichiarazione fosse inserita in una piuttosto che nell’altra busta non può portare alla conclusione che l’offerta ne fosse priva; erroneamente l’amministrazione ha ritenuto che tale dichiarazione costituisse elemento essenziale dell’offerta economica.

Il bando di gara, al punto 6.2.2, prevedeva, per le imprese che intendessero costituirsi in A.T.I., l’obbligo della sottoscrizione dell’offerta da parte di tutte le imprese consorziande e dell’allegazione dell’impegno di conferire mandato con rappresentanza alla capogruppo, in caso di aggiudicazione; il punto 4) dell’art. 6.2.1 indicava, peraltro, l’obbligo di allegare l’impegno tra le prescrizioni relative alla documentazione da inserire nella busta A. Di conseguenza, l’A.T.I. Astrua ha inserito in tale ultima busta la dichiarazione de qua, mentre la riproposizione dello stesso documento nella busta B sarebbe risultata pleonastica, tanto più che l’art. 18 legge n. 241 del 1990 stabilisce in via generale il dovere per l’amministrazione di non aggravare il procedimento mediante la richiesta di documenti di cui sia già in possesso. Nel caso di specie, l’amministrazione ha richiesto nel bando due volte il documento attestante la medesima circostanza, ed ha poi escluso le ricorrenti per la mancanza di una dichiarazione che, in realtà, era già in suo possesso, essendo contenuta nella busta A, che deve essere aperta per prima.

In subordine, il provvedimento impugnato sarebbe comunque illegittima in quanto frutto di formulazione del bando ambigua e poco chiara, in ordine alla cui interpretazione deve essere privilegiata quella che favorisce la massima partecipazione al concorso, e che consente di risolvere l’inosservanza rilevata (che non viola né il principio della par condicio né quello della strumentalità delle forme) in una mera irregolarità, non idonea a giustificare l’esclusione.

Le ricorrenti concludevano per l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento impugnato, e per il risarcimento dei danni.

Si è costituita l’amministrazione intimata, contestando le tesi delle ricorrenti.

Con ordinanza in data 17 luglio 2002 l’istanza cautelare è stata accolta.

Chiamato all’udienza odierna, il ricorso è passato in decisione.

Il ricorso, proposto per contestare la legittimità del provvedimento di esclusione delle ricorrenti dalla gara per l’affidamento dei lavori in epigrafe indicati e di aggiudicazione provvisoria ad altro concorrente, è fondato e merita accoglimento.

Le ditte ricorrenti sono state escluse per aver inserito la dichiarazione di impegno a costituirsi, in caso di aggiudicazione, in raggruppamento temporaneo e a conferire mandato irrevocabile alla s.r.l. Astrua, richiesta dal bando in ossequio all’art. 13 comma 5 legge n. 109 del 1994, nella busta A (documentazione), invece che nella busta B (offerta economica).

In merito, il punto 6.2.1 del bando specifica che nella prima busta, e cioè la busta A, "devono essere contenuti, a pena di esclusione", tra gli altri documenti, per il caso di associazioni costituite in A.T.I., mandato all’impresa capogruppo e procura alla persona delegata ad esprimere l’offerta per conto della stessa. La norma prosegue consentendo la presentazione di offerte da parte di raggruppamenti non ancora costituiti, specificando che in tal caso "l’offerta deve essere sottoscritta da tutte le imprese…e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione, le stesse imprese conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse…la quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e delle mandanti".

A sua volta, il successivo punto 6.2.2, che specifica il contenuto della busta B, ribadisce che l’offerta economica, in caso di costituendo raggruppamento, deve essere sottoscritta da tutte le imprese che lo costituiranno e deve contenere l’impegno suddetto.

A fronte di una simile articolazione nella formulazione del bando della prescrizione di cui all’art. 13 comma 5 legge n. 109/94, la circostanza che l’obbligo di conferire il mandato sia stato inserito dalle ricorrenti nella busta relativa alla documentazione e non in quella relativa all’offerta economica si pone in termini di mera irregolarità, che non configge con alcun principio primario tra quelli che presiedono alle gare pubbliche, né con alcuna esigenza di tutela sostanziale degli interessi dell’amministrazione o di tutela della par condicio tra i concorrenti.

Ed in effetti, dovendo l’apertura della busta A e l’esame della documentazione in essa racchiusa precedere l’apertura e la cognizione del contenuto della busta B, l’amministrazione, nel momento dell’apprezzamento dell’offerta economica, sottoscritta da entrambe le imprese, era già in possesso e a conoscenza dell’impegno irrevocabile formulato dalle stesse nei termini sostanziali richiesti dalla norma, impegno che per tale via era già entrato a far parte della proposta contrattuale, idoneo perciò ad essere recepito nel contenuto pattizio, una volta intervenuta l’accettazione da parte dell’amministrazione, nelle forme procedimentalizzate dell’aggiudicazione.

Per altra via, l’illegittimità dell’atto impugnato emerge dall’obbligo di non aggravare il procedimento, posto a carico dell’amministrazione dall’art. 18 legge n. 241 del 1990. Com’è noto, tale obbligo implica il divieto, per l’ente pubblico, di richiedere atti e documenti dei quali sia già in possesso: e la norma, riferita al caso di specie, comporta la rilevanza della dichiarazione in discorso, portata all’evidenza del procedimento comunque in tempo utile per l’apprezzamento dei termini complessivi dell’offerta.

In conclusione, il ricorso è fondato e deve essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato; la richiesta di risarcimento del danno, formulata peraltro in termini generici, va invece respinta, avendo il Collegio, mediante l’accoglimento, prima dell’istanza cautelare, e adesso del ricorso, ristorato in forma specifica la lesione addotta.

Le spese del giudizio possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Valle d'Aosta accoglie il ricorso indicato in epigrafe, e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Aosta , nella camera di consiglio del 16 ottobre 2002.

Antonio Guida – Presidente

Roberta Vigotti – Consigliere, rel. ed est.

Depositata in Segreteria in data 14 novembre 2002.