n. 5-2002 - © copyright.

TAR VENETO, SEZ. I – Sentenza 8 maggio 2002 n. 1828 - Pres.f.f. De Zotti, Est. Gabbricci - Marangoni (Avv.ti Capuano Branca e Curato) c. Provincia di Vicenza (Avv.ti Bolisani e Balzani), Patuzzo Costruzioni Generali S.r.l. (Avv.ti Maccagnani e Cacciavillani) e Adige Bitumi Impresa S.p.A. ed altri (Avv.ti Domenichelli e Zambelli).

---------------

del provvedimento per l’aggiudicazione dell’appalto dei lavori di straordinaria manutenzione – anno 2001 - delle strade della Provincia di Vicenza, limitatamente al lotto 3;

del verbale di gara 23 ottobre 2001, nonché delle operazioni di verifica e di ammissione alla gara di Adige Bitumi S.p.A., Ghiaia Brenta S.r.l., Costruzioni Mocellin S.r.l.;

degli atti antecedenti, presupposti, preordinati, preparatori, consequenziali ovvero comunque connessi, e, in particolare, dell’apertura dell’offerta economica delle società sub 2, delle quali avrebbe dovuto essere disposta l’esclusione dalla gara;

a) in via principale a disporre l’aggiudicazione all’impresa ricorrente dell’appalto sub A.1.;

b) in via subordinata, a ristorare l’impresa ricorrente dei danni ingiusti subiti e da subire, in conseguenza della violazione del suo interesse legittimo all’aggiudicazione dell’appalto per cui è causa.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Vicenza, di Patuzzo Costruzioni Generali S.r.l., Adige Bitumi Impresa S.p.A., Costruzioni Mocellin S.r.l. e Ghiaia Brenta S.r.l.;

viste le memorie prodotte dalle parti;

visti gli atti tutti di causa;

uditi nella pubblica udienza del 28 marzo 2002 - relatore il consigliere avv. Angelo Gabbricci – gli avv. Curato e Capuano Branca per il ricorrente, gli avv. Trivellato, in sostituzione dell’avv. Balzani, e Sartori per l’Amministrazione resistente, l’avv. Cacciavillani per la Patuzzo Costruzioni Generali S.r.l., nonché l’avv. Cervesato, in sostituzione dell’avv. Domenichelli, per Adige Bitumi Impresa S.p.A., Costruzioni Mocellin S.r.l. e Ghiaia Brenta S.r.l.;

ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

La Provincia di Vicenza bandì, nell’agosto 2001, una gara per l’affidamento dei lavori per la bitumazione di alcuni propri tratti stradali, mediante procedura aperta con aggiudicazione secondo la regola del massimo ribasso percentuale sull’elenco prezzi: i lavori a base d’asta venivano stimati in un importo complessivo di L. 3.207.000.000 (€ 1.656.277,28), e ripartiti in tre lotti, di cui l’ultimo, in particolare, per un valore pari a L. 1.135.000.000 (€ 586.178,58).

Nel corso della seduta del 23 ottobre 2001, il presidente della commissione aggiudicatrice procedette all’esame delle 135 offerte presentate per il terzo lotto da altrettante concorrenti, e, verificata la documentazione presentata, avviò la procedura per individuare la proposta più conveniente.

Fu così determinata, secondo il procedimento definito dall’art. 21, comma 1 bis, l. 11 febbraio 1994, n. 109, la soglia d’anomalia nella percentuale di ribasso dell’8,061%; di seguito la committente - trattandosi di appalto di lavori per un importo inferiore alla soglia comunitaria - procedette all’esclusione automatica dalla gara delle offerte con eguale, o maggiore, percentuale di ribasso.

Risultò così aggiudicataria l’impresa Patuzzo S.r.l., che aveva offerto un ribasso dell’8,030 %, mentre la ditta individuale Costruzioni Marangoni Nazario si qualificò seconda con un ribasso indicato nell’8,022%: quest’ultima ha impugnato l’aggiudicazione, e, così, gli atti della procedura di gara.

Secondo il ricorrente Marangoni, invero, le tre concorrenti Adige Bituni S.p.a., Costruzioni Mocellin S.r.l. e Ghiaia brenta S.r.l.– ma non l’aggiudicataria – avrebbero dovuto essere escluse: e se l’Amministrazione lo avesse fatto, sarebbe stata modificata la soglia d’anomalia, e la gara sarebbe stata aggiudicata alla sua impresa.

Si sono costituite in giudizio l’Amministrazione provinciale, l’aggiudicataria e le tre società indicate come indebitamente ammesse: tutte hanno concluso per la tardività, l’inammissibilità e, comunque, per l’infondatezza del ricorso.

1. Le eccezioni preliminari proposte dalle parti resistenti e controinteressate possono essere trascurate, attesa l’infondatezza del ricorso.

Va comunque in limine riconosciuta la legittimazione passiva delle società Adige Bitumi, Costruzioni Mocellin e Ghiaia Brenta: sebbene non aggiudicatarie, esse hanno un evidente interesse – che trascende la presente controversia – a che non venga giudizialmente affermata l’esistenza di collegamenti tra le stesse, tali da precludere loro una contestuale partecipazione ad una procedura di gara.

2.1. Come già accennato nella precedente narrazione, la tesi del ricorrente è che tali società notoriamente apparterrebbero «in misura determinante al medesimo imprenditore», risulterebbero «di fatto … tra loro controllate», e andrebbero comunque ricondotte «al medesimo centro di imputazione di interessi».

Invero, come peraltro riconosciuto, e documentato da queste nei loro atti difensivi, Adige Bitumi e Costruzioni Mocellin s.r.l. hanno in comune la stessa capogruppo – La Madia S.p.a. – la quale detiene il 69,5% del capitale della prima e il 75% del capitale della seconda, e quest’ultima appartiene, per il restante 25% a L’Approdo S.r.l.; il 96% del capitale di Ghiaia Brenta appartiene a Gruppo Adige Bitumi s.p.a., che è a sua volta partecipata dalla stessa La Madia s.p.a. per il 69,5%; inoltre, Adige Bitumi e Costruzioni Mocellin risultano avere sede legale ed amministrativa allo stesso indirizzo, in comune di Mezzocorona (TN); egualmente, ad uno stesso indirizzo, in Bassano del Grappa (VI) hanno sede La Madia S.p.A., L’Approdo s.r.l. e la concorrente Ghiaia Brenta s.r.l. .

2.2. Così, da tali elementi (motivo unico: violazione e falsa applicazione dell’art. 10, comma 1 bis, l. 109/94; violazione del bando di gara; eccesso di potere, con particolare riguardo all’errore sui presupposti di diritto ed alla carenza d’istruttoria) si evincerebbe, secondo il ricorrente, un rapporto di controllo in senso giuridico tra le tre società partecipanti alla gara, rientrante nella fattispecie di cui all’art. 2359 c.c.; o, comunque una situazione ingenerante effetti distorsivi sul mercato, in grado di arrecare pregiudizio alla libertà di concorrenza e di par condicio tra i partecipanti.

Infatti, tali principi sarebbero vulnerati quando fra più imprese sussista una relazione - costituita dalla riconducibilità ad un unico centro imprenditoriale - idonea a consentire un flusso informativo in merito alla fissazione dell’offerta, ovvero agli elementi valutativi di questa; e ciò a prescindere dall’influenza diretta sul risultato finale della gara.

È dunque, sempre secondo il ricorrente, a partire da tali elementi che deve essere valutata la posizione delle tre società suddette nella gara de qua: né sarebbe sufficiente opporre la testuale previsione dell’art. 10, comma 1 bis della L. 109/94, «laddove si pretendesse per ciò di consentire la partecipazione alle gare di soggetti tra loro interdipendenti, né tanto meno una interpretazione che pretenda di prescindere del tutto dall’ambito delimitato dal dato letterale».

In altri termini, cioè, il ripetuto art. 10, comma 1 bis, quale introdotto dall’art. 3 della l. 415/1998, stabilisce bensì che non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c.; peraltro, tanto non precluderebbe di individuare idonei meccanismi d’esclusione per le gare cui partecipino soggetti «comunque tra loro evidentemente interdipendenti e privi di autonomia perché legati tra loro, nella formulazione delle offerte, da una "regia" esterna tutt’altro che fantomatica ed anzi ben riferibile ad un preciso ed unico soggetto».

Sarebbe allora obbligo dell’Amministrazione appaltatrice, in relazione alle specifiche circostanze di fatto, «esperire tutti gli opportuni accertamenti al fine di assicurare il regolare svolgimento delle gare», per stabilire se tra più imprese concorrenti vi sia una situazione d’influenza dominante o per l’esistenza di un controllo ex art. 2359 c.c. o per condizioni che facciano ritenere plausibile la reciproca conoscenza o condizionamento delle offerte.

Così, nella fattispecie in esame, l’Amministrazione avrebbe operato illegittimamente perché, «pur a fronte di ben più che concordanti (…) indici sintomatici di violazione della par condicio dei concorrenti a causa dei fatti sopra riferiti, ha omesso di sospendere le operazioni di aggiudicazione e non ha avviato la prescritta istruttoria sul punto».

3.1. Orbene, il ripetuto art. 10 della l. 109/94, dopo aver elencato, al I comma, i soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei lavori pubblici (imprese individuali, società, consorzi, associazioni temporanee), stabilisce che, per partecipare ad una determinata gara, i concorrenti non devono trovarsi tra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 c.c. .

Quest’ultimo, nel testo introdotto dall’art. 1 d.lgs. 9 aprile 1991, n. 127, è intitolato alle società controllate e società collegate. Le prime sono quelle in cui un’altra società dispone, anche attraverso altri soggetti, della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria, ovvero di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea, o, infine, le società che sono sotto influenza dominante di un’altra società «in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa»; sono invece considerate collegate le società sulle quali un’altra società esercita un’influenza notevole, che si presume quando, nell’assemblea ordinaria, può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in borsa.

Il controllo ed il collegamento societario non costituiscono dunque concetti sovrapponibili, e soltanto al primo fa riferimento il ripetuto art. 10. E v’è da soggiungere che la stessa l. 109/94, quando ha voluto prendere in considerazione anche il collegamento, lo ha fatto espressamente: così all’art. 2, IV comma, dove si stabilisce che, «ai fini del presente comma si intendono per soggetti terzi anche le imprese collegate; le situazioni di controllo e di collegamento si determinano secondo quanto previsto dall’articolo 2359 del codice civile», ovvero all’art. 17, IX comma, ove, dopo aver disposto che gli affidatari di incarichi di progettazione non possono partecipare agli appalti o alle concessioni di lavori pubblici, soggiunge che tale partecipazione è preclusa anche al soggetto controllato, controllante o collegato all’affidatario di incarichi di progettazione, e «le situazioni di controllo e di collegamento si determinano con riferimento a quanto previsto dall’articolo 2359 del codice civile».

3.2. Si deve dunque concludere de plano che l’art. 10, comma 1 bis, intende limitare il divieto di partecipazione alle sole imprese tra loro controllate.

Né, ai fini della presente decisione, una diversa regula juris può essere desunta da alcune recentissime pronunce del giudice d’appello (C.d.S., IV, 15 febbraio 2002, n. 923; VI, 27 dicembre 2001 n. 6424) secondo cui l’art. 10, comma 1 bis, non impedisce all’amministrazione appaltante di prevedere nella lex specialis della gara fatti e situazioni che, pur non integrando gli estremi del collegamento o di controllo societario civilistico, siano capaci ed idonei ad alterare la serietà, indipendenza, compiutezza e completezza delle offerte presentate da imprese diverse, oltre che la loro segretezza, la cui sussistenza determina l’esclusione dalla gara.

Tali decisioni, infatti, presuppongono che il bando, e, comunque, la lex specialis di gara, estenda, con proprie disposizioni, l’ambito di operatività del ripetuto art. 10, c. 1 bis: mentre, nella fattispecie, una siffatta previsione mancava.

Di immediato rilievo nella fattispecie appare piuttosto l’altro, condivisibile orientamento formatosi in giurisprudenza (C.d.S., V, 7 febbraio 2002 n. 685; id. VI, 28 febbraio 2000, n. 1056), per il quale «in materia di appalto di opere pubbliche, il collegamento tra imprese suscettibile di ricondurre due o più offerte ad un unico centro decisionale, con conseguente automatica violazione del principio di segretezza, si verifica soltanto nel caso in cui tra le imprese concorrenti vi sia una situazione di influenza dominante perché esiste un controllo ai sensi dell’art. 2359 cod. civ., oppure perché la comunanza di interessi è ravvisabile in una situazione di intreccio degli organi amministrativi e di rappresentanza che faccia ritenere plausibile una reciproca conoscenza o condizionamento delle rispettive offerte».

Ora, non v’è anzitutto dubbio che le tre società in questione – e, sul punto, anche il ricorrente non offre elementi in senso diverso – non si trovino tra di loro in condizione di controllo ex art. 2359 c.c. .

Inoltre, sulla base degli elementi di giudizio in atti, non è dato rilevare un’effettiva commistione degli organi di rappresentanza delle tre società: come opposto dalle tre società nelle loro difese (e il ricorrente non ha contrastato in alcun modo tale affermazione) in esse le cariche di amministratore e direttore tecnico erano, all’epoca, attribuite a persone diverse; né il Marangoni ha saputo fornire significativi elementi concreti, diversi dalla composizione societaria, da cui poter ricavare il sospetto che le tre offerte rappresentassero l’esito di una precedente intesa, quali le modalità di presentazione delle offerte ovvero il loro contenuto (si veda, per un’esemplificazione, in motivazione C.d.S., IV, 923/02, cit.).

L’unico aspetto ulteriore è costituito, infatti, dalla coincidenza di indirizzo delle sedi societarie: elemento che, però, conferma soltanto l’indiscutibile appartenenza delle tre società allo stesso gruppo, ma non permette di giungere ad ulteriori conclusioni.

3.3. Si può dunque confermare che il legislatore, compiendo una scelta certamente opinabile, ma di cui l’interprete deve prendere atto, non ha vietato la partecipazione ad una stessa gara di imprese appartenenti al medesimo gruppo.

Pertanto, ribadito che la disciplina di gara non estendeva le ipotesi di esclusione oltre la previsione di legge, non ritiene il Collegio che si possa fare carico alla Provincia di Vicenza di non aver proceduto a particolari attività istruttorie nei confronti delle tre società, solo perché inserite nello stesso gruppo Adige–La Madia, tanto più che nessuna di queste - o altra società a quello collegata, per quanto è dato comprendere - ha ottenuto l’affidamento dell’appalto.

Del resto, la verifica indicata dal ricorrente, coinvolgendo necessariamente tutti i concorrenti, avrebbe necessariamente comportato un vulnus, difficilmente giustificabile, del principio di continuità della gara; e va aggiunto come, sulla base degli elementi di giudizio posseduti, si possa escludere, sia ex ante che ex post, che una siffatta indagine avrebbe potuto avere una reale utilità: essa si sarebbe invece tradotta, di fatto in un aggravamento del procedimento, ritardandone inutilmente la conclusione.

Il ricorso va dunque respinto: le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, I sezione, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, lo rigetta.

Condanna il ricorrente alla rifusione delle spese di giudizio, che liquida, in favore dell’Amministrazione resistente e della controinteressata Patuzzo, in € 3500,00 per ciascuna, di cui € 1000,00 per spese, ed il restante per diritti ed onorari; nonché in € 4500,00 a favore in solido di Adige Bitumi Impresa Spa, Costruzioni Mocellin Srl e Ghiaia Brenta Srl, di cui € 1000,00 per spese ed il residuo per diritti ed onorari; agli importi suddetti vanno assommate, per la parte soggetta, I.V.A. e C.P.A..

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella camera di consiglio del 28 marzo 2002.

Il Presidente f.f. L’Estensore

Il Segretario

Depositata l'8 maggio 2002.