n. 9-2002.

MICHELE DIDONNA
(Avvocato)

Il nuovo ruolo – determinante - del fattore temporale nel processo amministrativo in materia di oo.pp. alla luce dell’art. 14 del D.Lgs. 20 agosto 2002, n. 190

1. Non possono non evidenziarsi alcune brevi, episodiche, considerazioni [1] conseguenti l’introduzione dell’art. 14 del D.Lgs. 20 agosto 2002, n. 190, in materia processuale, concernente i giudizi innanzi alla giustizia amministrativa in materia di “procedure di progettazione, approvazione e realizzazione delle infrastrutture ed insediamenti produttivi e relative attività di espropriazione, occupazione ed asservimento”.

Preliminarmente la norma in questione dovrebbe riguardare come ambito applicativo tutta la materia dei lavori pubblici, come disciplinata dalla normativa di cui alla legge n. 109/1994 e s.m.i. e non soltanto le infrastrutture e gli insediamenti produttivi “strategici” di cui alla legge (“obiettivo”) delega 21 dicembre 2001, n. 443, non provenendo ulteriori indicazioni dalle suddette denominazioni il cui contenuto atecnico, per l’appunto, fin ad oggi, era colorato giuridicamente dal riferimento al loro carattere “strategico”, che nella norma in esame è stato con sorpresa eliminato [2].

Dunque dovrebbe essere una disciplina che va ad aggiungere disposizioni a carattere processuale alla complessa disciplina della legge Merloni [3] e non già ulteriori specificazioni alle norme di cui all’art. 23 bis, in subiecta materia, aggiunto dall’art. 4 della legge n. 205 del 2000 alla legge fondamentale sul processo amministrativo n. 1034 del 1971.

Tale precisazione serve a rammentare che i princìpi desumibili dalle disposizioni della predetta legge n. 109 “costituiscono norme fondamentali di riforma economico-sociale e princìpi della legislazione dello Stato ai sensi degli statuti delle regioni a statuto speciale e dell'articolo 117 della Costituzione, anche per il rispetto degli obblighi internazionali dello Stato” [4].

Circostanza che, a quanto pare, sembra sia stata tenuta in non cale da parte del decreto delegato.

2. In ogni caso, entrando nel merito delle considerazioni della norma, la lettera b) del primo comma dell’art. 14 in questione indica precise direttive al G.A. distinguendo due situazioni: 1) la preliminare valutazione del provvedimento cautelare eventualmente richiesto; 2) la sua successiva concessione.

Per la prima attività, il Giudice dovrà tener conto “delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché del preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera”.

Or, a parte il carattere laconico e ridondante della prima parte del periodo [5], non si comprende in cosa consista la preminenza dell’interesse alla “sollecita” realizzazione dell’opera.

Infatti un interesse così importante quanto diffuso dovrebbe integrarsi nella medesima realizzazione di un’opera strategica, non nella sua celere costruzione e magari a costi ingentissimi [6].

È banale evidenziare che un fondamentale interesse nazionale sarebbe riposto invero nella qualità delle opere pubbliche, nella loro sicurezza, nella propria capacità ad essere fruibili (si pensi alle grandi opere stradali) e non già nel loro istantaneo venire ad esistenza, dal nulla [7].

In altre parole, il concetto di “opera strategica” non involgerebbe necessità di –sola- loro celerità, bensì di irrinunciabilità della realizzazione delle medesime, ma entro un tempo congruo e ragionevole.

2.1. A parte quanto appena esposto, sembra una contraddizione in termini sostenere che il giudice deve tener conto delle conseguenze del provvedimento cautelare su tutti gli interessi in gioco: quale credibile “valutazione” (comparativa) il G.A. dovrebbe compiere tra più convergenti e simultanei interessi quando il legislatore ha già caratterizzato, a monte, uno di essi come “preminente”?

Pressanti sono i dubbi di compatibilità con i principi costituzionali sottesi alle norme che garantiscono la imparzialità della funzione giurisdizionale e la sua effettività, in riferimento alle coordinate classiche del fumus e del periculum in mora presupposte alla fase cautelare del processo (in generale, amministrativo e civile).

2.2. In ogni caso, seppur una peculiare -soggettiva- visione della odierna contingenza storica italiana possa propendere per la esistenza di un nuovo –e preminente – interesse nazionale alla realizzazione tempestiva delle opere pubbliche a carattere “strategico”, tale valore, risulta a chi scrive sufficientemente tutelato dalla brevità della pronuncia sul merito del ricorso nella presente materia garantita dalla lett.a) del 1° comma dell’art. 14 in argomento [8].

3. Quanto al secondo passaggio che il G.A. dovrebbe compiere –nelle intenzioni della norma- per la concessione del provvedimento d’urgenza, egli deve “motivare anche sulla gravità ed irreparabilità del pregiudizio all’impresa ricorrente, il cui interesse dovrà comunque essere comparato con quello del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle procedure”.

Per le considerazioni -ed i dubbi- innanzi rappresentate circa la sostenibilità di una comparazione tra interessi di cui uno è assunto ex lege “preminente” [9], la presente disciplina sembra svuotata dei propri efficaci contenuti precettivi; va altresì rilevato che, anche in questa sede, vi è un riferimento alla “celerità della prosecuzione delle procedure”. 

3.1. Orbene, è soltanto una certa tradizione ed esperienza giurisprudenziale nota agli addetti di settore che potrebbe prestarsi da ausilio al fine di sforzarsi di comprendere che cosa possa essere l’interesse alla celere prosecuzione delle procedure: ma non può non contestarsi la modalità espressiva del legislatore.

Ma quali sono le “procedure” a cui si riferisce la norma?

a) Se il riferimento cadesse a proposito della chiusura dell’appalto e della definitiva scelta del contraente finale, allora sembra che tale interesse temporale è già tutelato della menzionata norma di cui alla lett. a) del comma 1° dell’art. 14;

b) se, invece, il riferimento è alla stessa realizzazione dell’opera pubblica, conseguentemente dovrebbe rinviarsi a quanto riferito in precedenza (sub 2) circa la prima parte della lettera b) dell’articolo in commento;

c)  se, ancora, il riferimento è operato alle procedure di espropriazione e/o di occupazione d’urgenza (strumentali all’opera pubblica), sembra ben ardua la individuazione di un interesse più preminente rispetto a quello del soggetto aggiudicatore e dunque la valutazione del G.A., si arresterebbe già dal primo momento valutativo (sub 2) con il rilascio imperativo di un provvedimento di reiezione dell’istanza cautelare azionata.

4. Quel che più impressiona è, però, che seppur, dopo il superamento di tutti i difficili passaggi, fino a qui delineati, l’ “impresa ricorrente” riuscisse a convincere il giudice circa la bontà e la onorabilità della propria azione e, dunque, ad ottenere il tanto anelato provvedimento cautelare – o di merito - esso è totalmente svuotato dalla sorprendente previsione contenuta al comma 2 dell’art. 14 del D.Lgs. n. 190/2002 [10].

4.1. In sostanza ad un provvedimento del Giudice amministrativo (ordinanza o sentenza) che sospende o annulla l’aggiudicazione attinta illegittimamente, è preferito un fatto: la stipulazione del contratto di appalto [11].

Il Giudice amministrativo, raggiunti finalmente gli sperati obiettivi di divenire il Giudice unico, naturale, precostituito per legge, per la complessiva giurisdizione sulle questioni di carattere amministrativo in esito e per effetto dei recenti riconoscimenti apportati prima dal D.Lgs. n. 80/1998, poi dalla legge n.205/2000 [12], improvvisamente si vede, ancora una volta, limitati gli effetti dei propri provvedimenti.

Infatti non sono i poteri del G.A. o in generale la sua funzione giurisdizionale che risultano essere stati limitati, ma sono gli effetti e la capacità di costituire, estinguere o modificare propria delle proprie decisioni sulla realtà, prima giuridica, poi fattuale.

4.2. Nelle ipotesi in cui all’annullamento di un’aggiudicazione riscontratasi illegittima consegua la preferenza del resistente – sol ed esclusivamente poiché divenuto medio tempore contraente con la stazione appaltante - risulteranno altresì svuotati della propria portata precettiva gli stessi artt. 2907 e ss. del Codice civile in riferimento alla tutela giurisdizionale dei diritti (oggi estesa come è noto anche al G.A.: art.103, 1° co., Cost.).

E per quale ragione poi?? La “celerità”.

Per meglio spiegarsi, si pensi al caso in cui venisse impugnata l’aggiudicazione definitiva di un appalto per la realizzazione di un’opera pubblica (strategica) dalla ditta risultata seconda in graduatoria; entro 45 gg. dunque dal deposito del ricorso notificato alle parti il G.A. (ai sensi della lett. a del primo comma dell’art. 14 del D.Lgs n.190/2002) annullasse nel merito l’aggiudicazione. Medio tempore però risulti stipulato il contratto di appalto, anche se i lavori non sono ancora iniziati.

A parte le possibilità di proporre un gravame che comporterà -per la medesima norma- un tempo ulteriore comunque non superiore ad altri 45 gg. [13], perché preferire un percorso che involgerà ulteriori spese a carattere risarcitorio in capo alla stazione appaltante (oltre alle spese di giudizio [14]) e non, invece, optare per la legittima sostituzione del contraente.

Cosa di grazia può comportare un ritardo, al peggio, di appena 90 gg. (laddove, si esperisca anche il gravame in appello) per la realizzazione di una opera di rilevanti dimensioni?

4.2.1. Peraltro risulta già ipotizzabile l’uso distorto che della norma in commento potrà proporsi laddove l’obiettivo unico risulti esclusivamente la formale sottoscrizione del contratto di appalto, perpetrata (per di più) attraverso un’aggiudicazione illegittima[15].

Di preminente interesse nazionale non dovrebbero essere altresì i –seppur tradizionali- criteri di economicità, di imparzialità, efficienza e trasparenza della P.A.?

4.3. Nei giudizi amministrativi, in subiecta materia, è utile precisare inoltre che, verrebbe eliminata, in via sostanziale, la figura processuale dei controinteressati (litisconsorti necessari): quale interesse potrà avere, infatti, la ditta aggiudicataria a partecipare al giudizio, il cui ricorso introduttivo le è stato notificato, dovendo investire anche in spese legali, quando il suo unico obiettivo è riuscire ad ottenere quanto prima la sottoscrizione del contratto di appalto [16] (inoltre, di un eventuale risarcimento dei danni –ad interessi ed a diritti- comunque se ne occuperà esclusivamente la stazione appaltante).

4.4. Come profondamente ingiusta –ed illegittima [17]- è la circostanza che la ditta ricorrente, (per ipotesi) vittoriosa del giudizio anche nel merito, dovrà accontentarsi del 10% dell’importo del contratto di appalto [18], quando la legge prima ed il G.A. poi le hanno riconosciuto il proprio diritto a dover espletare l’appalto alla cui indizione ha, con legittime aspettative, preso parte [19].

Dunque, per un verso, finalmente è stata riconosciuta la risarcibilità degli interessi legittimi, per l’altro, i diritti soggettivi [20], in questo ambito, vengono svuotati –n on si sa su quale base - del proprio contenuto patrimoniale.

Del pari lo stesso contratto di appalto, laddove si accerti in sede giurisdizionale l’illegittimità dell’aggiudicazione in favore del contraente, avrà, a priori, e per sempre, un consapevole presupposto illegittimo (e causa di annullamento, se non di nullità per talune ipotesi ai sensi dell’art. 1418 c.c.).

4.5. Anche per questa parte non possono non ipotizzarsi dubbi di costituzionalità in riferimento:

a) alla garanzia della libertà (e tutelabilità) sostanziale della iniziativa economica;

b) ai poteri costitutivi della funzione giurisdizionale amministrativa;

c)  alle opzioni comunitarie della concorrenza, massima partecipazione e del mercato, sottesa alle procedure di evidenza pubblica di scelta del contraente.

4.5.1. Seppur il Consiglio di Stato recentemente si sia nitidamente pronunciato per accordare prevalenza al fatto della stipula del contratto rispetto alla concessione del rimedio cautelare [21], all’interno di quel specifico e particolare caso di specie, l’affermazione di tale circostanza in linea di principio legislativo appare inopinata ed eccessiva.

4.6. Da ultimo, si rappresenta che con il terzo comma del ridetto art. 14 il legislatore, sembra aver coniato la nuova figura dei “controinteressati” extraprocessuali (ai quali va comunicata l’aggiudicazione entro 30 gg. dalla stipula del contratto) in estensione rispetto alla tradizionale figura dedotta nell’art. 20 della legge TAR, ai quali deve notificarsi il ricorso [22].

4.7. La preoccupazione maggiore di chi scrive è che la Corte costituzionale quando – certamente - sarà chiamata (per lo più dai difensori delle imprese controinteressate) a pronunciarsi sulla legittimità della norma che qui è stata sinteticamente analizzata, non potrà che soggiacere innanzi al baluardo inespugnabile della discrezionalità del legislatore [23], che, ancora un volta, con un sol colpo di spugna, polverizza secoli di tradizione e risultati giuridici raggiunti col sudore.