n. 10-2002 - © copyright.
n. 10-2002 - © copyright.
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 18 settembre 2002 n. 4751
- Pres. Elefante, Est. D'Agostino - Ambrosi di F. e M. Migliorini s.a.s. (Avv. Montagnani) c. Comune di Napoli (Avv.ti Ricci, Barone e Tarallo) - (conferma T.A.R. Campania-Napoli, Sez. II n. 3828/2001).1. Contratti della P.A. - Aggiudicazione - Aggiudicazione provvisoria - Annullamento d'ufficio dell'aggiudicazione e dell'intera procedura di gara - Ove l'Amm.ne appaltante si sia resa conto dell'erroneità dei dati in base ai quali era stato emanato il bando - Legittimità - Fattispecie.
2. Atto amministrativo - Procedimento - Comunicazione di avvio - Nel caso in cui l'interessato abbia comunque avuto conoscenza del provvedimento e la partecipazione si sia realizzata - Non occorre.
1. E' legittimo l'annullamento in via di autotutela della aggiudicazione provvisoria e dell'intera gara d'appalto disposto allorché risulti che i dati tecnico-economici sui quali è stato emanato il bando non siano confortati da adeguata istruttoria, con l'effetto di rendere la aggiudicazione troppo onerosa per l'Amministrazione (alla stregua del principio nella specie è stato ritenuto legittimo l'annullamento della gara - che era stato impropriamente qualificato come revoca - disposto perché l'Amministrazione appaltante si era resa conto, a seguito dell'aggiudicazione provvisoria, che il prezzo a base d'asta indicato nel bando era incongruo per eccesso rispetto ai prezzi di mercato) (1).
2. Poiché l'atto di comunicazione di avvio del procedimento previsto dall'art. 7 della legge n. 241 del 1990 è preordinato alla partecipazione degli interessati, deve ritenersi che quando la partecipazione, comunque, si è venuta a realizzare pleno iure, perché l'interessato ha avuto conoscenza del procedimento, la necessità della comunicazione non sussiste (nella specie l'avvenuta presentazione, nell'ambito del procedimento di revoca dell'aggiudicazione provvisoria, di motivate osservazioni da parte della ditta interessata, la quale aveva espressamente diffidato l'Amministrazione a procedere all'aggiudicazione definitiva, è stato ritenuto elemento sufficiente a provare che l'interessata aveva avuto modo di conoscere il procedimento ed aveva allo stesso partecipato) (2).
--------------------
(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 22 gennaio 1999, n. 50.
Ha aggiunto la Sez. V nella specie che, a fronte di una grande differenza che era stata riscontrata tra il prezzo a b.a. e quello di mercato, non giustificabile invero in alcun modo, "era preciso dovere dell'Amministrazione comunale adeguarsi ad una scelta di contenimento della spesa pubblica in esplicita adesione al canone costituzionale di buon andamento come sancito dall'articolo 97 della Costituzione".
Nel senso di ritenere illegittimo l'annullamento dell'intera procedura di appalto nel caso in cui il vizio riscontrato riguardi non già il bando ma una operazione di gara rinnovabile v. da ult. in questa Rivista Cons. Stato, Sez. VI, sent. 20 settembre 2002 n. 4779 ed ivi ulteriori riferimenti.
(2) Sul criterio del raggiungimento dello scopo impiegato dalla giurisprudenza per limitare i casi in cui l'omissione di avviso di inizio del procedimento dà luogo all'annullamento dell'atto finale v. in questa Rivista:
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - Sentenza 29 maggio 2002 n. 2984
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 22 maggio 2001 n. 2823
Su tale orientamento v. G. VIRGA, La partecipazione al procedimento amministrativo, Milano, 1998, p. 182 ss.
RITENUTO IN FATTO
Viene in decisione l'appello avverso la sentenza in epigrafe indicata con la quale il Tribunale amministrativo regionale per la Campania - sede di Napoli Sezione II ha respinto il ricorso proposto dall'odierna appellante per l'annullamento della deliberazione della Giunta comunale di Napoli n. 1036 del 23 marzo 2000 avente ad oggetto la revoca della precedente deliberazione n. 1755 del 25 maggio 1999 di indizione della gara di appalto per la fornitura di 20.000 tute monouso (D.P.I.) tipo Tyvr - Pro.Tech. nonché revoca dell'aggiudicazione provvisoria in favore della Ditta Ambrosi s.a.s. di cui al verbale del 2 settembre 1999 e di ogni altro atto preordinato, connesso e conseguente e per la condanna dell'Amministrazione al risarcimento del danno patito dalla ricorrente medesima.
Si è costituito il Comune di Napoli che ha concluso per la reiezione del gravame.
All'udienza del 19 febbraio 2002 parti e causa sono state assegnate in decisione.
CONSIDERATO IN DIRITTO
L'appello è infondato.
La questione sottoposta alle decisioni della Sezione è la seguente: se sia legittima la revoca di gara e di conseguente aggiudicazione provvisoria sul rilievo che i dati tecnico-economici sui quali si era formulato il bando non erano confortati da adeguata istruttoria con l'effetto di rendere la aggiudicazione stessa troppo onerosa per l'Amministrazione e se, nel caso di specie, sia stato violato l'art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241 per mancata comunicazione di avvio del procedimento.
Il primo quesito trova nel principio dell'autotutela una risposta evidentemente positiva.
Anche se formalmente indicato come revoca, l'atto l'impugnato in prime cure contiene, in realtà, l'annullamento dell'intera procedura a evidenza pubblica in quanto, a seguito di riesame, si eliminano ab origine gli effetti giuridici di un atto invalido.
Tale era sicuramente, come un'ampia istruttoria anche in sede giurisdizionale ha consentito di evidenziare, l'atto di indizione della gara.
Il prezzo ivi indicato, infatti, si era rivelato incongruo per eccesso rispetto ai parametri di un acquisto sia dal fabbricante sia in un anello successivo della catena distributiva.
Come la pronuncia di prime cure ha sottolineato, il prezzo delle tute monouso oggetto della fornitura era di lire 8.250 circa se l'Amministrazione si fosse rivolta ai fabbricanti, rispetto a un'offerta di lire 14.622 da parte della dita Ambrosi.
A fronte di una così larga differenza di prezzo, non giustificabile invero in alcun modo, era preciso dovere dell'Amministrazione comunale adeguarsi a una scelta di contenimento della spesa pubblica in esplicita adesione al canone costituzionale di buon andamento come sancito dall'articolo 97 della costituzione.
Lo strumento utile allo scopo era evidentemente l'annullamento dell'intera procedura, ancorchè rubricata con una imprecisione emendabile e non invalidante, come revoca: non può, invero, dubitarsi che l'esborso non giustificato di pubblico denaro per una fornitura il cui costo potrebbe essere contenuto quasi alla metà dell'intera somma, non integri le ragioni di rilevante interesse pubblico che impongono l'adozione di una misura di autotutela (C.d.S. V, 22 gennaio 1999, n. 50).
L'appellante sostiene che, in ogni caso, sarebbe stato violato l'art. 7 della legge n. 241 del 1990 per mancata previa comunicazione di avvio del procedimento di revoca (e/o annullamento). In proposito si osserva che l'atto in questione si è collocato non già al di fuori dell'ordinario procedimento di approvazione del contratto, ma al suo interno, essendo, intervenuta solo l'aggiudicazione provvisoria del controllo. Ne consegue, sotto questo profilo, l'insussistenza di un obbligo di avvio di un procedimento che era, in realtà, già avviato (e noto) a tutti i partecipanti alla gara.
Se l'atto in questione ha valore (ed effetti) di non approvazione è evidente che il relativo provvedimento si inserisce in una procedura ampiamente articolata e nota agli interessati.
Ma quand'anche si volesse considerare l'atto impugnato come esito di un procedimento autonomo, le conseguenze non sarebbero diverse.
L'atto di comunicazione di un avviso del procedimento è ovviamente preordinato alla partecipazione degli interessati quanto quest'ultima comunque si realizza pleno iure, la necessità della comunicazione deve ritenersi priva di ogni rilievo.
E' accaduto nel caso di specie, come ammette la parte con dichiarazione a evidente contenuto confessorio a pagina 5 dell'appello che "in realtà, la ricorrente aveva depositato motivate osservazioni, invitando l'Amministrazione, "prima di procedure all'adozione di qualsiasi provvedimento consequenziale all'atto di instaurazione della procedura di revoca", ad "analizzare nuovamente i profili di ordine tecnico economico e giuridico" e a riesaminare "gli atti già emessi" (doc.9 del 22 ottobre 1999, e aveva espressamente diffidato l'Amministrazione stessa a procedere all'aggiudicazione definitiva con atto del 10 dicembre 1999, nel quale riassumeva l'intera vicenda".
E' evidente, pertanto, che nel procedimento in questione vi è stata piena partecipazione dell'interessata.
Le spese seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l'appello.
Condanna l'appellante alle spese del giudizio che, comprensive di diritti e onorari, liquida in complessivi 3.000 euro (diconsi tremila euro).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma addì 19 Febbraio 2002 dal Consiglio di Stato - Sezione Quinta - riunita in Camera di Consiglio del con l'intervento dei Sigg.ri:
Presidente Agostino Elefante
Consigliere Corrado Allegretta
Consigliere Goffredo Zaccardi
Consigliere Filoreto D'Agostino Est.
Consigliere Claudio Marchitiello
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
f.to Filoreto D'Agostino f.to Agostino Elefante
Despositata in segretaria il 18 settembre 2002.
