n. 10-2002 - © copyright.
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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - Sentenza 20 settembre 2002 n. 4779 - Pres. Ruoppolo, Est. Garofoli - Pica int - Pica Ciamarra Associati S.r.l. (Avv.ti Provera, Sartorio e Clarizia) c. Capobianco (Avv.ti Iannotta e Spasiano), A.I. Engineering S.r.l. (n.c.) e Università degli Studi "Federico II" di Napoli (Avv. Napolitano) - (conferma T.A.R. Campania-Napoli, Sez. II, 6 febbraio 2001, n. 578).
1. Contratti della P.A. - Gara - Annullamento dell'intera procedura - Potere della P.A. - Sussistenza - Limiti.
2. Contratti della P.A. - Gara - Annullamento dell'intera procedura - Disposto in relazione ad un vizio di una operazione di gara - Nel caso in cui la rinnovazione parziale della procedura comporti l'esecuzione di operazioni aritmetiche - Illegittimità.
3. Contratti della P.A. - Bando - Clausola che impone di indicare nell'offerta un ribasso o aumento in percentuale - Presentazione di un ribasso in misura pari allo zero per cento - Esclusione - Va disposta - Presentazione di un ribasso minimo - Esclusione - Non può essere automaticamente disposta.
1. Anche se deve riconoscersi in capo all'Amministrazione appaltante la sussistenza di un potere discrezionale di annullamento della procedura di gara indetta per il conferimento di un appalto, tuttavia tale potere non può essere legittimamente esercitato facendo mero riferimento al riscontro di un vizio di legittimità riguardante fasi procedimentali connotate dall'assoggettamento a regole chiare e precostituite e che comportano operazioni di natura spiccatamente tecnica.
2. E' illegittimo il provvedimento di annullamento della procedura di gara per il conferimento di un appalto con il quale, senza esternare ragioni idonee e facendo mero riferimento ad un semplice vizio di una operazione di gara, si dispone l'annullamento dell'intera procedura, nonostante la oggettiva possibilità di rinnovare l'operazione riconosciuta illegittima; nè l'obbligo di riavvio dell'intera procedura concorsuale può essere desunto dal principio di segretezza che presiede le pubbliche gare, nel caso in cui la rinnovazione delle operazioni riconosciute illegittime abbia natura aritmetica e si fondi su dati immodificabili, non implicanti, pertanto, l'esercizio di alcuna discrezionalità (1).
3. La prescrizione contenuta nel bando o nella lettera d'invito di indicare un ribasso o aumento in percentuale, rende invalida l'offerta che indichi il ribasso in misura pari allo zero per cento (2), ma non comporta pure, in modo automatico, l'invalidità di quelle offerte che indichino una percentuale anche minima, in quanto tale comparabile con le altre (3).
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(1) Sul potere di autotutela della P.A. appaltante v. tra le tante da ult. in questa Rivista:
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 28 febbraio 2002 n. 1224, secondo cui, in particolare "il principio dell'autotutela decisoria, secondo il quale l'amministrazione può riesaminare, annullare e rettificare gli atti invalidi, si applica anche nell'ambito dell'attività diretta alla conclusione degli appalti pubblici; l'esercizio del potere di autotutela, anche nel campo degli appalti, resta comunque subordinato alle comuni e rigorose regole elaborate dalla giurisprudenza, concernenti, fra l'altro: a) l'obbligo della motivazione; b) la presenza di concrete ragioni di pubblico interesse, non riducibili alla mera esigenza di ripristino della legalità; c) la valutazione dell'affidamento delle parti private destinatarie del provvedimento oggetto di riesame, tenendo conto del tempo trascorso dalla sua adozione; d) il rispetto delle regole del contraddittorio procedimentale; e) l'adeguata istruttoria". Sentenza 5 settembre 2002 n. 4460, secondo cui, "i provvedimenti di annullamento o di revoca di una procedura di gara che si è ormai perfezionata debbono contenere in motivazione una precisa individuazione dei vizi di legittimità dell'atto da annullare o delle gravi ragioni di inopportunità dell'atto da revocare, nonché dell'interesse pubblico alla rimozione stessa; nell'ipotesi considerata, infatti, poiché il potere di autotutela finisce per incidere su aspettative del contraente ormai consolidate, tale potere può essere legittimamente esercitato soltanto se imposto da gravi motivi di legittimità o di opportunità e se attuato in modo da ledere in minor misura possibile le dette aspettative, comparando le aspettative stesse con l'interesse pubblico all'adozione dell'atto di autotutela. Nel caso in cui, invece, il provvedimento di revoca della procedura di gara sia stato adottato in un momento in cui l'aggiudicazione non si è ancora perfezionata, sono inapplicabili i rigorosi principi elaborati dalla giurisprudenza circa l'esercizio del potere discrezionale di revoca dell'indizione di una gara pubblica, mentre risulta applicabile la regola generale secondo cui, in materia di pubbliche gare, lo svolgimento della procedura di scelta del contraente non comporta l'obbligo di concludere, in ogni caso, il contratto se questo non è più considerato rispondente all'interesse pubblico successivamente all'avvenuta aggiudicazione"Sulla rinnovazione delle operazioni di gara, a seguito del riscontro di una illegittimità commessa nel corso delle operazioni v. in questa Rivista:
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 21 gennaio 2002 n. 340, secondo cui, in particolare, "la riammissione alla gara e la conseguenziale riapertura delle valutazioni delle offerte, di una ditta rimasta esclusa per incompletezza della documentazione allegata alla propria offerta, è da ritenere legittima solo ove l'acquisizione successiva dei documenti mancanti non conceda alla ditta la possibilità, sia pure astratta, di modificare la propria offerta una volta presa cognizione delle offerte concorrenti". CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 17 dicembre 2001 n. 6251 secondo cui l'amministrazione appaltante, nel caso in cui - dopo aver ricevuto le offerte - abbia constatato la illegittimità di una clausola del bando di gara, nell'annullare d'ufficio la clausola stessa, può in via di autotutela valutare se sia più congruo, rispetto all'interesse pubblico, annullare l'intera procedura e rifare la gara, adottando regole del tutto conformi alla legge o alle specifiche prescrizioni dell'autorità giurisdizionale amministrativa (ove intervenute), ovvero procedere nella gara, facendo salvi gli atti che non risultano pregiudicati dalla clausola illegittima" (alla stregua del principio nella specie è stato ritenuto legittimo, a seguito dell'annullamento d'ufficio di una clausola del bando, l'annullamento in via di autotutela dell'intera procedura di gara e la sua reindizione mediante l'emanazione di un bando emendato dalla clausola illegittima). TAR VENETO, SEZ. I - Sentenza 4 aprile 2002 n. 1270, secondo cui "nel caso in cui i criteri impiegati dal seggio di gara per valutare le offerte siano errati, deve procedersi alla rinnovazione dell'intera gara, non potendosi viceversa annullare parzialmente i punteggi attribuiti, salvaguardando cioè quelle sole valutazioni qualitative immediatamente riferibili al progetto presentato, così da pervenire ad una nuova graduatoria in cui la sua offerta si collocherebbe al primo posto: così operando, invero, il giudice di fatto attuerebbe, del tutto indebitamente, una procedura di gara affatto distinta da quella bandita dall'Amministrazione, con regole diverse da quelle in base alle quali i concorrenti avevano predisposto le loro offerte".(2) Cons. Stato, sez. IV, 27 dicembre 1988, n. 1096.
(3) Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 1997, n. 763.
FATTO
Con delibera n. 23 del 31 marzo 1999 l'Università degli Studi "Federico II" di Napoli ha approvato il disciplinare per l'affidamento dell'incarico di progettazione relativo alla nuova sede della Facoltà di medicina veterinaria, indicendo apposita gara da aggiudicarsi con il criterio di cui al'art. 23, lett. b), D, Lgs. n. 157/1995: l'art. 21 del disciplinare prevedeva l'attribuzione di distinti punteggi per il merito tecnico (fino a 52 punti), per la certificazione di qualità (3 punti), per la valutazione dell'offerta economica (fino a 45 punti).
L'offerta economica, in particolare, doveva essere valutata con l'attribuzione sino a 15 punti in relazione alla percentuale dei compensi accessori richiesti, sino a 15 punti per la percentuale per incarico parziale e sino a 15 punti per il corrispettivo relativo agli adempimenti ex art. 4, D.lgs. n. 494/1996: lo stesso disciplinare stabiliva le modalità da seguire per l'assegnazione dei singoli punteggi all'uopo indicando le formule per il calcolo degli stessi.
Nell'intento di renderle applicabili anche nelle ipotesi di offerte pari a zero, la Commissione, nel definire preliminarmente i criteri e le formule per l'attribuzione dei punteggi alle singole offerte economiche, modificava quelle previste dalla indicata disposizione del disciplinare.
Nel corso dell'operazione, quindi, venivano ritenute anomali le offerte presentate dal raggruppamento di Capobianco e da altre tre concorrenti, poi ammesse a seguito dell'accoglimento delle giustificazioni presentate; all'esito dei lavori della Commissione e per effetto dell'applicazione delle formule dalla stessa elaborate risultava prima in graduatoria la A.I. Engineering S.r.l., che aveva presentato offerte economiche con percentuali pari a zero.
Nonostante l'invito al riesame formulato dal Consiglio di Amministrazione, la Commissione insisteva nel riproporre identica graduatoria.
Con deliberazione n. 7 del 26.10.2000 il Consiglio di Amministrazione annullava, quindi, non solo la graduatoria, ma anche l'intera gara, riservandosi di assumere le opportune determinazioni al riguardo.
Con i ricorsi proposti e riuniti in primo grado la società Engineering e Capobianco, quale capogruppo e mandatario del raggruppamento temporaneo di professionisti, hanno impugnato la suddetta deliberazione.
Nel dettaglio, mentre la Engineering S.r.l., indicata quale aggiudicataria dalla Commissione preposta all'esame delle offerte selezionate, ha dedotto l'illegittimità della stessa nella parte in cui annulla la graduatoria e la conseguente proposta di aggiudicazione, Capobianco, invece, ha impugnato il medesimo provvedimento nella parte in cui travolge anche tutte le altre operazioni compiute nelle fasi precedenti di valutazione del merito tecnico e della certificazione di qualità.
Con la sentenza gravata, il primo Giudice ha respinto il ricorso proposto dalla Engineering S.r.l., sul rilievo della ritenuta diversità dei criteri e delle formule utilizzati dalla Commissione di gara in sede di valutazione delle offerte economiche rispetto a quelli prescritti dal disciplinare e della conseguente legittimità in parte qua della impugnata delibera di annullamento della graduatoria; ha, invece, accolto il ricorso proposto da Capobianco così annullando la stessa delibera limitatamente alla parte in cui annulla anche le altre operazioni compiute nelle fasi precedenti di valutazione del merito tecnico e della certificazione di qualità, in assenza di riscontrate irregolarità concernenti quelle stesse fasi.
Con la stessa sentenza è stata, inoltre, annullata per illegittimità derivata la deliberazione, impugnata da Capobianco con motivi aggiunti, con la quale il Consiglio di Amministrazione ha indetto la procedura negoziata a trattativa privata per l'affidamento dell'incarico in questione.
Insorge l'appellante sostenendo l'erroneità della sentenza nella sola parte relativa all'accoglimento del ricorso proposto da Capobianco.
All'udienza del 4 giugno 2002 la causa è stata ritenuta per la decisione.
DIRITTO
L'appello è infondato e va pertanto respinto.
Va preliminarmente puntualizzato l'effettivo contenuto decisorio della sentenza impugnata con la quale il Giudice di prime cure non ha affatto escluso in astratto la sussistenza del potere della stazione appaltante di annullare l'intera gara per motivi di legittimità o di merito; al contrario, nel respingere la domanda proposta in primo grado dal Capobianco intesa ad ottenere l'accertamento del diritto all'aggiudicazione, il Tribunale periferico ha espressamente affermato che spetta all'Amministrazione il potere di togliere efficacia alla gara e che, conseguentemente, è di esclusiva pertinenza della stessa l'adozione dell'atto di aggiudicazione definitiva.
Ciò posto, va senz'altro respinta la censura, dedotta con il primo ed il terzo motivo di appello, di violazione dei principi generali in tema di autotutela ed evidenza pubblica.
La sussistenza di un potere discrezionale di annullamento della procedura non è stata affatto disconosciuta dal Giudice di primo grado, il quale si è solo limitato ad osservare che la caducazione dell'intera gara non può automaticamente conseguire al riscontro di un vizio di legittimità riguardante fasi procedimentali connotate dall'assoggettamento a regole chiare e precostituite e dalla natura, quindi, spiccatamente tecnica delle operazioni.
Secondo l'avviso del Tribunale amministrativo, pienamente condiviso dal Collegio, il contestato provvedimento di annullamento è da ritenere viziato perché, senza esternare adeguate ragioni idonee a giustificare la caducazione della gara, travolge l'intera procedura svolta, nonostante la oggettiva possibilità di rinnovare l'operazione riconosciuta illegittima in applicazione dei mai impugnati criteri al riguardo indicati dal disciplinare.
Né l'obbligo di riavvio dell'intera procedura concorsuale può essere desunto dall'invocato principio di segretezza, sol che si consideri la natura aritmetica delle operazioni da eseguire, fondate su dati immodificabili, non implicanti, pertanto, l'esercizio di alcuna discrezionalità.
Parimenti non può sostenersi che alla ripetizione di tutto l'itinerario procedimentale l'Amministrazione fosse tenuta in considerazione della espressione mediante numeri decimali inferiori all'unità di molte delle offerte economiche presentate.
Giova considerare, al riguardo, che in base alle previsioni del disciplinare, peraltro mai impugnate, l'offerta economica doveva essere valutata con l'attribuzione sino a 15 punti in relazione alla percentuale dei compensi accessori richiesti, sino a 15 punti per la percentuale per incarico parziale e sino a 15 punti per il corrispettivo relativo agli adempimenti ex art. 4, D.lgs. n. 494/1996: lo stesso disciplinare stabiliva le modalità da seguire per l'assegnazione dei singoli punteggi all'uopo indicando le formule per il calcolo degli stessi.
Ciò posto, in linea con indirizzo già espresso, la prescrizione di indicare un ribasso o aumento in percentuale rende invalida l'offerta che indichi il ribasso in misura pari allo zero per cento (C. Stato, sez. IV, 27-12-1988, n. 1096), senza che possa desumersene, invece, in modo automatico l'invalidità di quelle offerte che indicano una percentuale anche minima, in quanto tale comparabile con le altre (C. Stato, sez. V, 30-06-1997, n. 763).
Va infine disatteso il secondo motivo di appello: la constatazione della natura meramente derivata dell'illegittimità rilevata dal primo Giudice con riguardo alla delibera di indizione della nuova procedura di selezione mediante trattativa privata e della effettiva consistenza ascrivibile alla posizione soggettiva in relazione alla stessa vantata dall'odierna appellante, non consentono di ritenere fondata la eccepita violazione del principio del contraddittorio.
Alla stregua delle esposte ragioni l'appello va, pertanto, respinto.
Sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso.
Compensate le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 4 giugno 2002 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sez.VI -
nella Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:
Giovanni Ruoppolo Presidente
Sergio Santoro Consigliere
Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere
Pietro Falcone Consigliere
Roberto Garofoli Consigliere est.
Depositata in segreteria in data 20 settembre 2002.
