CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 18 ottobre 2002 n. 5776 - Pres. Varrone, Est. Branca - Cassa di Risparmio di Savona s.p.a. e Comune di Albissola Marina (Avv.ti  Scoca e Moretti) c. Banco Ambrosiano Veneto (Avv.ti Sorrentino e Quaglia) e Comune di Stella (n.c.) - (previa riunione di due appelli avverso la sentenza del T.A.R. Liguria, 22 aprile 1996, n. 150, dichiara improcedibile l'appello proposto dal Comune di Albissola e rigetta in parte l'appello proposto dalla Cassa di Risparmio di Savona s.p.a., disponendo per la rimanente parte incombenti istruttori).

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(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 22 gennaio 2001, n. 192, in Giust. civ. 2001, I, 1689, in Riv. corte conti 2001, f. 1, 271 ed in Urbanistica e appalti 2001, 329, secondo cui "il ricorso amministrativo non è rimedio dato nell'interesse oggettivo della giustizia, ma principalmente per tutelare situazioni di singoli, i quali non sono tenuti a denunciare l'illegittimità degli atti, della quale pure abbiano conoscenza, se non nei limiti e nel momento in cui tale illegittimità si traduca concretamente in una lesione ai propri interessi; pertanto, l'impugnazione delle clausole del bando di gara prescrittive della possibilità di valutazione congiunta del prezzo e degli elementi tecnici è tempestivamente proposta unitamente a quella dell'aggiudicazione".

Analogamente la Sez. V, con la sentenza in rassegna, ha osservato che il ricorso al giudice amministrativo non è rimedio istituito nell'interesse esclusivo della giustizia, ma principalmente per tutelare le posizioni dei singoli, i quali non sono tenuti a denunciare l'illegittimità degli atti se non nei limiti e nel momento in cui tale illegittimità si traduca concretamente in una lesione dei propri interessi.

Da ciò deriva che sono da considerarsi immediatamente impugnabili le clausole del bando di una gara d'appalto solo quando esse determinino ex se un pregiudizio al concorrente, nel senso di escluderlo dalla gara o di rendere fin dall'inizio impossibile un esito positivo della stessa.

V. in argomento i contributi di:

S. BACCARINI, Clausole "non escludenti" dei bandi di gara ed onere di impugnazione autonoma delle stesse: un inattendibile orientamento del Consiglio di Stato, in questa Rivista n. 1/2002 ed in Giustizia amministrativa, n. 2/2002, p. 400 ss.

P. BISCONTI, L'impugnativa dei bandi delle gare d'appalto, in questa Rivista n. 4/2002 ed in Giustizia amministrativa, n. 4/2002, p. 975 ss.

Va peraltro ricordato che la stessa Sez. V del Consiglio di Stato, con ordinanza 6 maggio 2002 n. 2406  (in questa Rivista n. 5-2002) ha chiesto all'Adunanza Plenaria di chiarire, fra l'altro, "se le clausole dei bandi di gara o di concorso o delle lettere di invito, diverse da quelle riguardanti i requisiti di partecipazione alla procedura selettiva, debbano essere impugnate entro il termine decorrente dalla loro conoscenza legale o se possano essere impugnate contestualmente all'atto applicativo, che conclude, per l'interessato, la procedura selettiva".

V. anche in argomento, per ciò che concerne la giurisprudenza più recente, in questa Rivista:

TAR LAZIO, SEZ. II - Sentenza 31 agosto 2002 n. 7506

TAR VENETO, SEZ. I - Sentenza 4 aprile 2002 n. 1270

TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. I - Sentenza 18 aprile 2002 n. 2206

Con la sentenza in epigrafe è stato accolto il ricorso proposto dal Banco Ambrosiano Veneto s.p.a. avverso tutti gli atti della procedura concorsuale indetta dal Comune di Albissola Marina per l'affidamento del servizio di tesoreria per i Comuni di Albissola e Stella, anni 1994/1998, conclusasi con l'aggiudicazione del servizio alla Cassa di Risparmio di Savona.

L'offerta della ricorrente era stata esclusa perché la certificazione allegata non era stata redatta in carta legale come prescritto dalla lettera di invito.

Il TAR, respinti i primi sei motivi di gravame, ha ritenuto illegittima la previsione di esclusione contenuta nella lettera di invito, osservando che l'art. 19 del d.P.R. n. 642 del 1972 vieta all'Amministrazione di rifiutare la produzione di documenti non in regola con il bollo, salvo l'obbligo della successiva regolarizzazione.

La Cassa di Risparmio di Savona ha proposto appello deducendo l'inammissibilità del ricorso in primo grado per mancata tempestiva impugnazione della prescrizione del bando, nonché l'improcedibilità dell'impugnativa per difetto di interesse, sull'assunto che l'offerta del Banco Ambrosiano Veneto sarebbe stata meno favorevole per l'Amministrazione.

Il Banco Ambrosiano Veneto si è costituito per resistere al gravame ed ha altresì proposto ricorso incidentale per la riforma della parte della sentenza che ha rigettato tutte le cesure diverse da quella accolta.

Le parti hanno depositato memorie.

Avverso la medesima decisione n. 150 del 1996 ha proposto separato appello anche il Comune di Albissola Marina chiedendone la riforma.

Il Banco Abrosiano Veneto si è costituito anche in tale giudizio.

Con ordinanza n. 1507 del 24 luglio 1996 la Sezione ha respinto la domanda di sospensione della sentenza appellata.

Alla pubblica udienza del 10 maggio 2002 le due cause erano trattenute per la decisione.

DIRITTO

I due appelli, rivolti alla riforma della medesima sentenza, possono essere riuniti e decisi con unica pronuncia.

L'appello proposto dal Comune di Albissola Marina va dichiarato improcedibile. L'appellante, infatti, ha formalmente dichiarato, con atto depositato il 24/4/2002, di non avere più interesse alla decisione del gravame nel merito.

Con il proprio appello la Cassa di Risparmio di Savona deduce innanzi tutto la inammissibilità del ricorso di primo grado per omessa tempestiva impugnazione della lettera di invito, nella parte in cui prescriveva a pena di esclusione la redazione in bollo della certificazione allegata all'offerta.

La censura va disattesa.

La giurisprudenza amministrativa largamente prevalente è orientata a considerare immediatamente impugnabili le clausole del bando di gara solo quando determinino ex se un pregiudizio al concorrente, nel senso di escluderlo dalla gara o di rendere fin dall'inizio impossibile un esito positivo della stessa (Cons. St., Sez. VI, 22 gennaio 2001, n. 192). E' stato infatti considerato che il ricorso al giudice amministrativo non è rimedio istituito nell'interesse esclusivo della giustizia, ma principalmente per tutelare le posizioni dei singoli, i quali non sono tenuti a denunciare l'illegittimità degli atti se non nei limiti e nel momento in cui tale illegittimità si traduca concretamente in una lesione dei propri interessi.

Ove si accedesse alla tesi opposta, si determinerebbe il proliferare di giudizi preventivi, instaurati tuzioristicamente dai partecipanti ad una gara, non solo con il sovvertimento dei principi in tema di concretezza ed attualità dell'interesse all'azione, ma anche con grave intralcio dell'ordinato svolgimento dell'attività amministrativa e giurisdizionale.

Con diversa censura l'appellante ha dedotto l'improcedibilità del ricorso di primo grado per difetto di interesse, assumendo che l'offerta dell'appellata sarebbe stata meno vantaggiosa per l'Amministrazione, quindi la gara non avrebbe potuto concludersi a suo vantaggio.

La Società appellata sostiene l'inammissibilità del motivo, osservando che correttamente il primo giudice ha ritenuto infondata la relativa eccezione, posto che la deducente non aveva potuto fornire neppure un principio di prova di quanto dedotto: la busta recante l'offerta economica della società appellata, infatti, non era stata neppure aperta al momento della determinazione di esclusione, e quindi la entità ne era ignota.

Osserva il Collegio che l'entità dell'offerta economica della società appellata non poteva assumere alcuna rilevanza ai fini della tutela dell'interesse alla partecipazione alla gara, poiché il relativo contenzioso afferiva alla pretesa inosservanza delle prescrizioni del bando ed alla legittimità delle medesime. Per questo aspetto il motivo è dunque infondato.

Ma l'odierna appellata, proponendo impugnazione avverso tutti gli atti della procedura concorsuale, ha inteso tutelare, in prime cure e in questa sede, oltre l'interesse alla ammissione alla gara, il diverso interesse all'aggiudicazione del servizio. A tali fini assume rilevanza la già vista eccezione di difetto di interesse al gravame, ben potendo l'offerta della ricorrente, odierna appellata, rivelarsi, all'apertura del plico meno vantaggiosa per l'Amministrazione di quella della Società appellante, e quindi tale da non poter attribuire l'aggiudicazione.

Nella memoria depositata per l'udienza la società appellata afferma che la censura si è rivelata infondata in fatto, dal momento che, aperta la busta recante l'offerta - in ottemperanza alla sentenza di primo grado - è stata disposta la aggiudicazione in suo favore del servizio, in quanto la offerta è risultata migliore.

Osserva il Collegio che, non rinvenendosi in atti alcuna documentazione probatoria in merito alle affermazioni suddette, occorra disporre istruttoria, ordinando al Comune di Albissola Marina di depositare nella Segreteria della Sezione il verbale e gli atti di aggiudicazione del servizio per cui è causa.

L'adempimento deve essere compiuto nel termine di giorni 30 (trenta) dalla comunicazione, o, se anteriore, dalla notificazione della presente sentenza.

La decisione sulle spese è rinviata al definitivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, riuniti gli appelli in epigrafe:

dichiara improcedibile l'appello n. 5170 del 1996 proposto dal Comune di Albissola;

rigetta in parte l'appello n. 5168 del 1996 proposto dalla Cassa di Risparmio di Savona, e in parte dispone istruttoria come in motivazione;

rinvia al dispositivo la statuizione sulle spese;

ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 10 maggio 2002 con l'intervento dei magistrati:

Claudio Varrone Presidente

Paolo Buonvino Consigliere

Aldo Fera Consigliere

Filoreto D'Agostino Consigliere

Marzio Branca Est. Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

Depositata in segreteria in data 18 ottobre 2002.