n. 5-2002 - © copyright.
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TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. I – Sentenza 18 aprile 2002 n. 2206 – Pres. Coraggio, Est. Pagano – Promart s.r.l. (Avv. E. Angelone) c. Regione Campania (Avv.ra regionale) – (accoglie).
1. Contratti della P.A. – Bando – Impugnativa in s.g. – Avverso una clausola che preclude la partecipazione – Successiva presentazione della domanda di partecipazione alla gara – Non occorre – Ragioni.
2. Contratti della P.A. – Bando – Requisiti per la partecipazione – Previsione di un requisito più restrittivo rispetto a quanto previsto dalla legge – In mancanza di apposita motivazione – Illegittimità.
1. E’ da ritenere ammissibile il ricorso avverso un bando proposto da una impresa che non ha poi presentato la relativa domanda di partecipazione alla gara, nel caso in cui sia stata impugnata una clausola che prevedeva dei requisiti non posseduti dalla ricorrente e che ne precludevano l'ammissione, atteso che non appare conforme ai principi che garantiscono il diritto alla difesa (art. 24 Cost.), la libertà della iniziativa economica privata (art. 41 Cost.) e la libera e massima concorrenza, limitare la legittimazione di un soggetto, sostanzialmente leso da un bando, al mero formalismo della presentazione di una domanda che avrebbe comportato la sicura esclusione (1).
2. E’ illegittimo il bando che, senza alcuna motivazione, richiede un requisito di partecipazione molto più restrittivo di quanto previsto dalla legge di cui costituisce esplicazione (nella specie il bando limitava la partecipazione alla gara alle sole società controllate ex art. 2359 cod.civ. da una o più banche, mentre la normativa di riferimento - l’art. 5 della legge reg. Campania 11 agosto 2001 n. 10, che ha modificato l’art. 8 della legge regionale 4 maggio 1987 n. 28 – ammetteva la partecipazione alla gara de quo anche alle società di servizi partecipate da istituti bancari) (2).
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(1) Come si dà atto lealmente nella motivazione della sentenza, la giurisprudenza del Consiglio di Stato è di avviso opposto, essendo stato ritenuto, anche di recente, che è inammissibile, per carenza di interesse, il ricorso contro le clausole di un bando di una gara proposto da un soggetto che poi non ha presentato la relativa domanda di partecipazione (v. per tutte da ult. Cons. Stato, Sez. V, 3 gennaio 2002 n. 6, in questa rivista n. 1/2002.; v. anche Sez. V, 3 novembre 2000 n. 5903; 3 aprile 2000, n. 1909; 4 novembre 1996, n. 1309).
Tale orientamento, secondo il T.A.R. Campania, oltre a collidere con i suddetti principi che garantiscono il diritto alla difesa (art. 24 Cost.), la libertà della iniziativa economica privata (art. 41 Cost.) e la libera e massima concorrenza, viola anche il principio – introdotto dalla L. 241/1990 ed incentivato dalla successiva legislazione, attenta ad espungere gli adempimenti inutili o superflui (cfr., ad es., art. 4, lett d), L. 59/1997; art. 6, DL 357/1994 conv. L. 489/1994; art. 1, L. 537/1993) – del non aggravamento del procedimento amministrativo, applicazione diretta dell’ulteriore e generalizzante principio della economicità dei mezzi giuridici.
Nel senso di ritenere non necessaria la domanda di partecipazione alla gara ai fini dell'ammissibilità di un ricorso proposto avverso il bando, nel caso in cui sia stato contestato il prezzo indicato v. da ult. in questa rivista TAR SICILIA-CATANIA, SEZ. II - Sentenza 29 gennaio 2002 n. 148.
In senso analogo v. anche T.A.R. Puglia-Lecce, 8 marzo 1986, n. 75; T.A.R. Lazio, Sez. I, 24 febbraio 1990, n. 229; T.A.R. Puglia-Lecce, 22 marzo 1991, n. 262; T.A.R. Puglia-Bari, Sez. II, 17 settembre 1996, n. 552; T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. II, 31 agosto 1998, n. 1408; T.A.R. Lazio, Sez. III, 26 aprile 2000, n. 3412, secondo cui deve riconoscersi la legittimazione a ricorrere avverso un bando di gara e l'annesso capitolato speciale all'impresa che non abbia presentato la propria offerta, ogni qualvolta sia prospettata l'esistenza di clausole direttamente ed immediatamente lesive, tali da impedire ex se la partecipazione alla gara, ovvero l'utile presentazione dell'offerta, in quanto costituenti clausole impossibili.
(2) Sul principio v. da ult. in questa rivista TAR LAZIO, SEZ. I – Sentenza 1 marzo 2002*, secondo cui sono illegittime le clausole dei bandi che, ingiustificatamente ed in violazione del principio di proporzionalità, prevedono requisiti esorbitanti rispetto a quelli già contemplati dalla normativa di settore.
Documenti correlati:
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 3 gennaio 2002* (la mancata partecipazione alla gara di appalto di una impresa rende inammissibile, per carenza di interesse, il ricorso preventivamente proposto dalla stessa contro le clausole del bando).
TAR SICILIA-CATANIA, SEZ. II - Sentenza 29 gennaio 2002* (le regola secondo cui la mancata partecipazione alla gara rende inammissibile il ricorso proposto avverso il bando non si applica nel caso in cui venga contestato il prezzo indicato dall’Amministrazione).
P. BISCONTI, L’impugnativa dei bandi delle gare d’appalto.
PER L’ANNULLAMENTO
del bando pubblicato sul BURC della Regione Campania n. 1 del 7.1.2002 con il quale è stata indetta una procedura selettiva pubblica finalizzata alla stipula di convenzioni concernenti l’attività di informazione preliminare, promozione e animazione sul territorio, la gestione, l’istruttoria, l’erogazione degli interventi e il monitoraggio dello stato di avanzamento degli interventi agevolati previsti dal POR Campania 2000–2006; di ogni altro atto connesso;
omissis
RITENUTO IN FATTO E CONSIDERATO IN DIRITTO
1.- Con il presente ricorso, notificato 5/3/2002 e depositato 14/3/2002, la Promart impugna il bando di gara, predisposto dalla Regione Campania e pubblicato sul BURC del 7 gennaio 2002, finalizzato alla stipula di convenzioni concernenti l’attività di informazione preliminare, promozione ed animazione sul territorio, la gestione, l’istruttoria, l’erogazione ed il monitoraggio dello stato di avanzamento degli interventi agevolati previsti dal POR Campania 2000–2006 e degli altri regimi di aiuto regionali, relativamente alle attività di competenza dell’Area 12 di sviluppo attività settore secondario.
Si duole, in particolare, che per le società di servizi fosse richiesto di essere controllate ex art. 2359 del c.c. da una o più banche singolarmente o in forma associata.
Articola pertanto cinque motivi con cui deduce la violazione di legge (L. 10/2001; L. r. 28/1987), e l’eccesso di potere, sotto molteplici profili.
2.- Resiste l’amministrazione.
3.- All’udienza indicata, in sede di decisione della relativa domanda cautelare, la causa – sentite sul punto le parti costituite che hanno formalizzato il loro assenso - è stata trattenuta per la decisione di merito, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, ai sensi dell’art. 21 L. 1034/1971. (Cfr., in generale, CdS IV 29 agosto 2000 n. 4561).
4.- La Promart è soggetto giuridico costituito fra le associazioni di categoria (fed. liberi artigiani, e simili) nonché dalla Banca popolare di Ancona e da M.P.S. Merchant spa (medio credito toscano) ed opera nell’espletamento dei servizi di assistenza e consulenza alle imprese artigiane (e non), con particolare riferimento al compimento degli accertamenti tecnici dei programmi di investimento agevolati e non, nonché al reperimento dei prodotti finanziari, previdenziali ed assicurativi.
In tale sua incontestata condizione, ha interesse a partecipare alla gara di cui al bando in epigrafe.
La difesa della Regione ha controdedotto sul punto che la ricorrente, non avendo presentato la domanda di partecipazione alla selezione indetta con il bando impugnato, difetta di una posizione qualificata ai fini della presente impugnativa.
L’eccezione non è da condividere.
Il Tribunale è consapevole del contrario orientamento del superiore giudice amministrativo che nega l’ammissibilità, per carenza di interesse, al gravame contro le clausole di un bando di una gara prodotto da un soggetto che non ha presentato la relativa domanda di partecipazione (cfr., CdS V 3 gennaio 2002 n. 6; CdS V, 3/11/200 n. 5903; V 3/4/2000, n. 1909; V, 4/11/96, n.1309.).
Osserva, tuttavia, che tale orientamento, almeno con riferimento al caso di specie, possa essere contraddetto.
Non appare, infatti, conforme alla piena esplicazione del diritto alla difesa (art. 24 Cost.), della libertà della iniziativa economica privata (art. 41 Cost.) e soprattutto dell’apicale principio di portata comunitaria della libera e massima concorrenza, limitare la legittimazione di un soggetto, sostanzialmente leso da un bando, al mero formalismo della presentazione di una domanda che, con riferimento alla fattispecie in esame, avrebbe comportato la sicura esclusione (cfr., infra).
Tanto anche in adesione al principio –introdotto dalla L. 241/1990 ed incentivato dalla successiva legislazione, attenta ad espungere gli adempimenti inutili o superflui (cfr., ad es., art. 4, lett d), L. 59/1997; art. 6, DL 357/1994 conv. L. 489/1994; art. 1, L. 537/1993)– del non aggravamento del procedimento amministrativo, applicazione diretta dell’ulteriore e generalizzante principio della economicità dei mezzi giuridici.
Nel merito, il ricorso è fondato.
Il bando impugnato limita la partecipazione alle sole società controllate ex art. 2359 C.C. da una o più banche: tanto comporta la esclusione di un soggetto qualificato quale la Promart che è (solo) partecipata da istituti bancari.
Se si analizza però la normativa di riferimento, richiamata nel bando, si deduce che l’art. 5 della legge regionale 11 agosto 2001 n. 10 ha modificato l’art. 8 della legge regionale 4 maggio 1987 n. 28 sancendo che "l’istruttoria, le procedure e l’erogazione delle richieste di contributo sono affidate con procedura ad evidenza pubblica dall’assessore alle attività produttive secondo propri indirizzi, sentite le maggiori associazioni di categoria, ad una o più istituti bancari o società di servizi dalle stesse partecipate..".
Il bando dunque ha richiesto un requisito di partecipazione molto più restrittivo di quanto fosse previsto dalla legge di cui costituisce esplicazione, così penalizzando l’attuale ricorrente della cui legittimazione non si può dubitare alla stregua della normativa primaria richiamata.
Il ricorso è pertanto da accogliere relativamente alla seconda censura ed il bando, per il rilievo centrale della clausola viziata ai fini partecipativi, del tutto da caducare. I restanti motivi possono assorbirsi.
5.- Le spese di causa seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo della Campania-Napoli (sezione prima) pronunciando sul ricorso summenzionato, lo accoglie e per l’effetto annulla il bando impugnato.
Spese di causa a carico della regione Campania, liquidate in 2000/00 euro.
Ordina all’amministrazione di uniformarsi.
Così deciso in Napoli, 3.4.2002, nella camera di consiglio del TAR.
Giancarlo Coraggio pres. Alessandro Pagano rel. est.
Depositata in cancelleria il 18.4.2002
