CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 1 marzo 2003 n. 1145 - Pres. Quaranta, Est. Mastrandrea - Antonino Ciampa s.r.l. (Avv. Palma) c. Comune di Massa Lubrense (Avv.ti Abbamonte e Pinto), Terra delle Sirene s.p.a. (Avv.ti Frascaroli e Esposito) e Coop. Lat. s.c.a r.l., (Avv.ti Allodi e Starace) - (annulla T.A.R. Campania-Napoli, Sez. I, 11 febbraio 2002, n. 775).

-----------------

(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 ottobre 2001, n. 5517, in questa Rivista n. n. 10-2001; v. anche da ult.  Cons. Stato, Sez. V, 12 ottobre 2002 n. 5523, ivi n. 10-2002 e 25 novembre 2002, n. 6482, nonchè TAR Piemonte, Sez. II, 7 dicembre 2002 n. 2050, ivi, n. 12-2002, con nota di O. CARPARELLI.

(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 30 gennaio 1998, n. 125 in Foro amm. 1998, 78 ed in Urbanistica e appalti 1998, 1127, con nota di MAGGI, secondo cui "nel procedimento di gara per pubblici appalti, ai sensi dell'art. 13 l. 8 agosto 1977 n. 584 (modificato dall'art. 27 l. 3 gennaio 1978 n. 1), ai fini dell'esclusione dalla gara di concorrente che abbia subito condanna per reato incidente gravemente sulla di lui moralità professionale, spetta all'amministrazione appaltante il potere di concreta valutazione discrezionale del reato accertato, con riferimento a criteri previamente stabiliti",

V. anche TAR Piemonte, Sez. I, 13 novembre 2002 n. 1857 e TAR Liguria, Sez. II, 15 aprile 2002 n. 432, in questa Rivista nn. 10-2002 e 4-2002.

(3) Alla stregua del principio nella specie, in riforma della sentenza di primo grado, è stata ritenuta illegittima esclusione disposta facendo mero riferimento al fatto che risultava a carico del legale rappresentante dell'impresa interessata, una sentenza irrevocabile di condanna, emessa dal Pretore di Pescara in data 15 giugno 1997, per violazione dell'art. 27 del DPR 915/82, afferente la materia oggetto dell'appalto.

Il T.A.R. Campania aveva ritenuto legittimo tale provvedimento di esclusione, alla stregua - in particolare - della diretta attinenza della richiamata fattispecie contravvenzionale alla specifica attività di gestione dei rifiuti (trattandosi dell'inosservanza delle prescrizioni dell'autorizzazione per omessa comunicazione nei termini ivi stabiliti del quantitativo, della natura e della destinazione finale dei rifiuti trattati).

Di opposto avviso si è mostrato il Consiglio di Stato, il quale, con la sentenza in rassegna, ha osservato come la stazione appaltante, attraverso la stringata formula assunta a verbale, non aveva dato in alcun modo conto della disamina di alcuni pur rilevanti connotati concreti della fattispecie penale chiamata in causa, circa, a titolo di esempio, la natura dei fatti addebitati, la natura contravvenzionale del reato, l'irrogazione di una pena solo pecuniaria di certo non particolarmente cospicua, le vicende relative al soggetto condannato, non da ultimo la rilevanza concreta del precedente penale sull'affidabilità del servizio del svolgere.

V. in materia Autorità per la vigilanza ll.pp. - Determinazione 5 dicembre 2001 n. 16/23.

1. Con delibera consiliare n. 78 del 20 agosto 1998, il Comune di Massa Lubrense indiceva una procedura di gara ristretta per la scelta di uno o più partner privati ai fini della costituzione di una società mista a prevalente capitale pubblico per la gestione, su base novennale, dei servizi di igiene ambientale (smaltimento dei rifiuti solidi urbani - r.s.u.). Con la stessa delibera veniva approvato l'avviso di gara, affidando al Sindaco la nomina dei componenti della Commissione incaricata di valutare le offerte pervenute.

Con successiva delibera di Giunta n. 657 del 2 novembre 1998 veniva approvato lo schema di lettera di invito e si stabiliva di invitare alla licitazione privata, per la costituzione della società mista sopraindicata, le ditte di cui all'elenco allegato alla delibera stessa.

Nella seduta del 9 febbraio 1999, come da verbale n. 2, la Commissione giudicatrice disponeva l'esclusione dell'offerta della ricorrente, in quanto dall'esame della documentazione di cui al punto D2 della lettera di invito risultava a carico del legale rappresentante della stessa, sig. Raffaelina Ciampa, una sentenza irrevocabile di condanna, emessa dal Pretore di Pescara in data 15 giugno 1997, per violazione dell'art. 27 del DPR 915/82, afferente la materia oggetto dell'appalto.

Nella medesima seduta la Commissione disponeva, altresì, l'esclusione di altre quattro offerte (per motivi diversi).

Nella riunione del 23 febbraio 1999, la Commissione valutava l'offerta della società cooperativa CoopLat, unica rimasta in gara, stante la previsione del bando che consentiva l'aggiudicazione anche in presenza di un'unica offerta valida.

Con delibera di Giunta n. 158 del 26 febbraio 1999, il Comune di Massa Lubrense prendeva atto dei verbali di gara e, seguendo l'indicazione della Commissione giudicatrice, dava mandato al Sindaco per prendere contatti con la società CoopLat ai fini della definizione dei necessari accordi prima della formalizzazione della costituzione della società mista, in modo anche da superare alcuni rilievi e riserve formulati dalla stessa Commissione giudicatrice.

Con delibera n. 351 del 7 giugno 1999, l'Amministrazione comunale sceglieva quindi definitivamente la menzionata cooperativa quale partner privato per la costituzione della società mista, avendo giudicato esaustive tutte le specificazioni, in merito ai rilievi sollevati dalla Commissione esaminatrice, fatte pervenire dalla CoopLat con nota del 25 maggio 1999, e dava anche atto dell'effettuazione del servizio da parte della stessa ditta cooperativa, nelle more del perfezionamento degli atti relativi alla costituenda società mista.

2. I sopraindicati deliberati formavano oggetto delle impugnative proposte dall'attuale appellante con i primi due ricorsi (nn. 4380/99 e 5669/99) avanzati dinanzi al TAR della Campania.

Con l'ultimo dei ricorsi proposti in prime cure (n. 10804/00) la ditta Ciampa insorgeva, invece, contro l'affidamento diretto della gestione del servizio in argomento, di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani, alla neo-costituita società mista Terra delle Sirene s.p.a.

3. Con la sentenza impugnata, in epigrafe indicata, il Tribunale amministrativo napoletano, dopo aver disposto incombenti istruttori, respingeva i tre gravami riuniti, giudicando, in particolare, legittima l'esclusione dalla gara dell'odierna ricorrente, alla stregua della diretta attinenza del reato contravvenzionale (di cui all'art. 27 del DPR 915/82) commesso dal legale rappresentante della ditta Ciampa alla specifica attività di gestione dei rifiuti, e ritenendo comunque infondate le censure relative all'inadeguata professionalità della Commissione di gara, nonché quelle attinenti all'offerta CoopLat e quelle circa l'affidamento diretto del servizio alla società mista Terra delle Sirene s.p.a.

4. La Antonino Ciampa s.r.l. ha interposto l'appello in trattazione avverso la prefata pronunzia, contestandone l'impianto argomentativo sotto vari profili.

5. L'Amministrazione comunale intimata, la ditta scelta per entrare a far parte, come partner privato, della nuova società mista, nonché quest'ultima, in proprio, si sono tutte costituite in giudizio per resistere all'appello, insistendo per il rigetto del gravame alla luce anche della specificità del reato a suo tempo commesso dal legale rappresentante della ditta appellante.

Le parti hanno depositato memoria.

Alla pubblica udienza del 7 gennaio 2003 il ricorso in appello è stato introitato per la decisione.

1. L'appello merita accoglimento, nei sensi appresso specificati.

2. Occorre dare conto, in via preliminare, prima di concentrare l'attenzione sul corredo motivazionale del provvedimento di esclusione della ditta ricorrente dalla procedura selettiva in questione - finalizzata, come accennato in narrativa, alla scelta del partner privato di minoranza della società per azioni a prevalente capitale pubblico (comunale) per la gestione del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani - della censura dedotta dalla ditta Ciampa, anche in questo grado di giudizio, in ordine alla composizione, e non da ultimo alla adeguata professionalità, della Commissione giudicatrice.

Il Giudice amministrativo di prime cure ha disatteso la doglianza, muovendo dalla premessa che la disciplina relativa alle procedure di appalto pubblico di servizi (d.lg. 157/95) - richiamata nell'odierno caso di selezione del socio privato di minoranza di una s.p.a. mista - nulla prevede, a differenza della disciplina dei lavori pubblici, in merito alla composizione della Commissione.

In mancanza di una previsione normativa cogente di dettaglio, varrebbero comunque i principi generali desumibili dall'art. 97 Cost. (buon andamento, imparzialità) e dal Capo I della legge 241/90, nel senso che la composizione della Commissione giudicatrice di cui si discute dovrebbe sempre assicurare un adeguato livello di professionalità dei suoi componenti, ma l'esercizio del potere discrezionale di scelta in capo alla stazione appaltante, in ordine alla effettiva composizione della Commissione, andrebbe valutato non in base a rigidi schemi precostituiti, bensì secondo criteri elastici di logicità e proporzionalità.

Nel caso di specie non emergerebbero, ad avviso dei primi Giudici, "elementi di convincimento idonei a fondare la censura sollevata da parte ricorrente in termini peraltro piuttosto generici".

3. In effetti, la procedura di nomina della Commissione di gara sembra risultare immune dalle censure dedotte da parte dell'appellante, nel senso che, nei limiti della sindacabilità della questione da parte dell'attuale Giudice, il raggiungimento di un livello complessivamente sufficiente di adeguatezza professionale non pare revocabile in dubbio, non potendosi dimenticare, a tacer d'altro, che la scelta è avvenuta, per la maggior parte dei componenti, in base a sorteggio e, non da ultimo, in esito alla richiesta - rivolta, rispettivamente, all'Ordine degli avvocati, all'Ordine dei dottori commercialisti ed al Comune di Napoli - di designazione di tre terne di nominativi di qualificati esperti della materia.

Il motivo di censura, dedotto con il secondo mezzo di appello, non riveste dunque apprezzabile pregio.

4. Venendo ora alla contestata esclusione dell'offerta dell'attuale ricorrente, nella seduta del 9 febbraio 1999, come da verbale n. 2, la Commissione giudicatrice appositamente nominata disponeva, in effetti, tale misura espulsiva in quanto dall'esame della documentazione di cui al punto D2 della lettera di invito risultava a carico del legale rappresentante della stessa, sig. Raffaelina Ciampa, una sentenza irrevocabile di condanna, emessa dal Pretore di Pescara in data 15 giugno 1997, per violazione dell'art. 27 del DPR 915/82, afferente la materia oggetto dell'appalto.

Il TAR, confermando il proprio avviso già espresso in sede cautelare, si è schierato nel senso della legittimità dell'esclusione, alla stregua - in particolare - della diretta attinenza della richiamata fattispecie contravvenzionale alla specifica attività di gestione dei rifiuti (trattandosi dell'inosservanza delle prescrizioni dell'autorizzazione per omessa comunicazione nei termini ivi stabiliti del quantitativo, della natura e della destinazione finale dei rifiuti trattati).

La valutazione discrezionale compiuta al riguardo dalla stazione appaltante (nella motivazione di cui al predetto verbale la Commissione esaminatrice accennava al profilo della diretta attinenza del reato all'oggetto dell'attività da svolgersi da parte della costituenda società) risultava quindi, sempre ad avviso dell'Organo di prime cure, coerente e logica, e pertanto immune dai vizi denunziati con il ricorso introduttivo, non risultando pertinenti, in senso contrario, i rilievi della reclamante circa la natura solo contravvenzionale del reato e l'asserita intervenuta abrogazione del reato in argomento da parte del d.lg. 22/97 (non potendosi in quest'ultimo caso ritenersi preclusa, per la sola depenalizzazione del fatto-reato a suo tempo commesso, l'incidenza negativa della subita condanna penale sul requisito generale di ordine soggettivo dell'impresa, non irrazionalmente apprezzata dalla stazione appaltante).

5. In realtà, le argomentazioni prospettate dalla parte attrice sono degne di positiva considerazione.

E' evidente che è controversa la possibilità di escludere dalla partecipazione alle gare, ai sensi di legge, i concorrenti nei cui confronti sia stata pronunziata una condanna, con sentenza passata in giudicato, per qualsiasi reato che incida sulla loro moralità professionale.

Orbene, la Sezione ha di recente messo in luce al riguardo, seppur precipuamente in ordine a fattispecie relative ad appalti di lavori pubblici, come nella sua ampiezza ed elasticità il concetto di moralità professionale presupponga la realizzazione di un reato pienamente idoneo a manifestare una radicale e sicura contraddizione coi principi deontologici della professione, tenendo presente che la valutazione de qua non deve cristallizzarsi in criteri astratti e automatici, dovendosi invece essa adattare alle peculiarità del caso concreto, riferite tanto alle caratteristiche dell'appalto, quanto al tipo di condanna ed alle concrete modalità di commissione del reato (cfr. Cons. Stato, V, 18 ottobre 2001, n. 5517 e 25 novembre 2002, n. 6482).

Nella specie, la stazione appaltante, come può evincersi dalle stringata formula assunta a verbale, non ha dato in alcun modo conto della disamina di alcuni pur rilevanti connotati concreti della fattispecie penale chiamata in causa, circa, a titolo di esempio, la natura dei fatti addebitati, la natura contravvenzionale del reato, l'irrogazione di una pena solo pecuniaria di certo non particolarmente cospicua, le vicende relative al soggetto condannato, non da ultimo la rilevanza concreta del precedente penale sull'affidabilità del servizio del svolgere.

Ma non risulta accettabile, data doverosa attenzione alle peculiari connotazioni della fattispecie in argomento, che l'esclusione dalla gara si sia basata solamente su un freddo e semplice richiamo del tipo di reato e della sua attinenza alla materia dell'appalto, senza dunque dare adeguata contezza di aver proceduto ad un prudente apprezzamento delle ragioni che, nel concreto, precludevano l'eventuale affidamento del servizio in ragione del "precedente penale" stesso.

L'esclusione della reclamante doveva conseguire ad un esercizio minimo di autonoma valutazione del giudicato penale a carico e non, automaticamente, alla sua mera esistenza e classificazione, come risulta, invece, essere illegittimamente avvenuto alla stregua del verbale delle operazioni della Commissione di gara n. 2 del 9 febbraio 1999.

I margini di insindacabilità attribuiti all'esercizio del potere discrezionale dell'Amministrazione appaltante di valutare una condanna penale ai fini dell'esclusione da una gara d'appalto, evidentemente ampliati dal mancato rinvenimento nella normativa vigente di parametri fissi e predeterminati ai quali attenersi ai fini di detta valutazione (cfr., in tema, Cons. Stato, VI, 30 gennaio 1998, n. 125), non consentono comunque al pubblico committente di prescindere dal dare contezza di aver effettuato la suddetta disamina e dal rendere conoscibili gli elementi posti alla base della eventuale definitiva determinazione espulsiva.

Diversamente opinando, soggetti come l'attuale appellante, ad esempio, vedrebbero (in automatico) definitivamente precluso, causa una pregressa infrazione formale non particolarmente grave, l'esercizio di attività contrattuale con la Pubblica amministrazione nel campo di eminente esplicazione della propria libera iniziativa economica.

Tali argomentazioni non trovano smentita nel, pur non disconoscibile, tecnicismo e nella oggettiva qualificazione sostanziale che contraddistinguono le trasgressioni in materia di attività di smaltimento dei rifiuti, per le quali sembrerebbe qualificante non la gravità della sanzione ma la natura del reato sotto l'aspetto sostanziale, volendosi evitare l'affidamento del servizio a coloro che abbiano commesso reati (non necessariamente delitti) lesivi degli stessi interessi collettivi che, in qualità di aggiudicatari, sarebbero chiamati a tutelare (cfr. Cons. Stato, V, 27marzo 2000, n. 1770).

Anche tale affermazione di principio, pur condivisibile nella sostanza e nelle finalità, non può essere, infatti, portata ad estreme conseguenze, nella sua applicazione. Così, ancora una volta, non si può sottacere che, nella fattispecie in argomento, la sentenza del Pretore di Pescara, divenuta irrevocabile il 15 giugno 1997, ha accertato ai danni della (allora) legale rappresentante della ditta Ciampa la violazione meramente formale delle prescrizioni contenute nell'autorizzazione allo smaltimento dei rifiuti, fattispecie contravvenzionale peraltro punibile con l'arresto sino a tre mesi o con l'ammenda sino a £ 5.000.000, ma che nel caso concreto, concesse le attenuanti generiche, è stata sanzionata con una pena pecuniaria di appena £ 600.000 (a tal riguardo non può incidere l'eventuale aggravamento della pena edittale che si sarebbe avuto con l'introduzione del decreto Ronchi di cui al d.lg. 22/97).

Anche in questo caso, in definitiva, pur dovendosi riconoscere la sussistenza di un legame oggettivo tra fattispecie penale e materia oggetto dell'appalto, non poteva accedersi ad una valutazione di compromissione della moralità professionale della società ricorrente postulata del tutto acriticamente (e immotivatamente) dalla stazione appaltante, senza che cioè si desse conto, nel dettaglio, della fattispecie punita, della sanzione irrogata e dell'atteggiamento soggettivo colposo che, come minimo, doveva aver contraddistinto la condotta realizzante la fattispecie contravvenzionale (art. 42, ultimo comma, cod. pen.).

La censura, in definitiva, merita adesione e riveste portata assorbente.

6. Appurata l'illegittimità, nei termini sopra evidenziati, della disposta esclusione della ditta Ciampa, ne viene come conseguenza il travolgimento, per effetto caducante, di tutti i successivi atti procedurali relativi all'individuazione del partner privato ai fini della costituzione della società mista a prevalente capitale pubblico locale di cui in premessa.

7. Per il resto l'impugnata decisione merita comunque conferma, con riferimento, in particolare, alle ulteriori doglianze proposte circa la mancata esclusione dalla procedura della CoopLat, non potendosi contestare tra l'altro - anche alla luce degli atti di causa - la serietà e la congruità economica dell'offerta della medesima CoopLat, nonché la rispondenza, nei margini ammessi di sindacabilità, del relativo progetto-offerta ai contenuti minimi imposti dalla legge di gara.

8. Non è, infine, oggetto di specifica doglianza, in sede di appello, il giudizio di infondatezza espresso dal Tribunale territoriale in merito alla censura proposta con l'ultimo dei ricorsi esperiti dall'odierna appellante in primo grado, relativamente all'affidamento diretto del servizio alla neo-costituita società mista Terra delle Sirene.

Il Tribunale di prima istanza, conformandosi ad un ben noto e saldo orientamento giurisprudenziale, si è al riguardo limitato ad affermare che è legittimo l'affidamento diretto del servizio pubblico locale alla società mista a partecipazione pubblica maggioritaria, appositamente creata ai sensi dell'articolo 22, lett. e), della legge 142 del 1990 (ora art. 113 t.u. 267/00), quale speciale forma di gestione di tale servizio, implicante logicamente l'affidamento come atto esecutivo dello scopo stesso della complessiva operazione (e della società ad hoc costituita).

9. Va, pertanto, formulato, in riforma della sentenza impugnata, un responso di accoglimento relativamente alle doglianze espresse in prime cure circa la legittimità della esclusione disposta ai danni dell'appellante, con tutti gli effetti che ne conseguono sulla procedura selettiva.

Le spese di lite, relative ad entrambi i gradi di giudizio, possono essere, nondimeno, integralmente compensate tra le parti.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe, lo accoglie e per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado proposto dalla ricorrente avverso l'esclusione dalla procedura selettiva.

Spese compensate tra le parti, con riferimento ad entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 7 gennaio 2003, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), in camera di consiglio, con l'intervento dei seguenti Magistrati:

Alfonso Quaranta Presidente

Raffaele Carboni Consigliere

Giuseppe Farina Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Gerardo Mastrandrea Consigliere est.

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

F.to Gerardo Mastrandrea F.to Alfonso Quaranta

Depositata in segreteria in data 1 marzo 2003.