CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - Sentenza 4 marzo 2003 n. 1189 - Pres. Riccio, Est. Mollica - Soc. coop. Simeoli a r.l. (Avv. G. Basile) c. Provveditorato alle opere pubbliche per la Campania e Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Avv. Stato L. Coaccioli) - (conferma T.A.R. Campania-Napoli, Sez. I, 22 febbraio 2002, n. 1046).

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(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 30 aprile 2002 n. 2295, in questa Rivista n. 4-2002 e Sez. V, 15 giugno 2001 n. 3176, ivi n. 5-2001; v. anche sez. VI, 18 maggio 2001, n. 2780; Sez. V, 24 aprile 2002, n. 2207 e C.G.A., 28 gennaio 2002, n. 44.

Ha aggiunto la Sez. IV che il termine in questione è posto a garanzia del corretto e rapido svolgimento della gara, dato che la norma stessa prevede la richiesta documentale in prossimità dell'apertura delle buste contenenti le offerte (adempimento, questo, caratterizzato da ovvie esigenze di celerità) e che la documentazione, per essere indicata nel bando o nella lettera d'invito, è ben nota al concorrente e che è quindi configurabile un onere di premunirsi in maniera tempestiva per l'eventualità della richiesta stessa.

Una qualificazione del termine come meramente sollecitatorio, inoltre, secondo la Sez. IV, sarebbe in ogni caso incompatibile con i tempi di svolgimento di una gara pubblica.

Sotto questo profilo non è stata accolta la tesi dell'appellante, secondo cui la ratio delle sanzioni previste dall'art. 10, comma 1 quater, cit. non sarebbe collegata al mero decorso del termine bensì alla circostanza che il concorrente sorteggiato non sia in grado di dimostrare il possesso dei requisiti richiesti ed autocertificati.

(2) V. tuttavia in senso diverso Cons. Stato, Sez. VI, 15 maggio 2001 n. 2714, in questa Rivista n. 5-2001, ed ivi ult. rif., secondo cui "il termine di dieci giorni previsto dall'art. 10, comma 1 quater, L. n. 109 del 1994, entro il quale va prodotta la documentazione richiesta nel caso di verifica a campione, è previsto per garantire il celere svolgimento della gara ed è suscettibile di proroga con atto motivato della stazione appaltante ove l'impresa richiedente la proroga comprovi un impedimento a rispettare il termine, impedimento che non deve tuttavia essere meramente soggettivo (p. es. evitabili disfunzioni organizzative interne all'impresa), bensì evidenziare una oggettiva impossibilità, o estrema difficoltà, di rispettare il termine medesimo (p. es., diniego o ritardo nel rilascio della richiesta documentazione da parte dell'ufficio competente)".

Ha osservato tuttavia la Sez. IV  nella specie che l'avviso espresso dal Consiglio dell'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici - il quale ha ritenuto di riconoscere il beneficio dell'errore scusabile a favore della Simeoli con riguardo a comprovati motivi di salute di familiari del titolare dell'impresa - non appariva idoneo a radicare il prospettato vizio di disparità di trattamento e contraddittorietà fra atti (id est, atto dell'Autorità e atto della stazione appaltante), in presenza di una statuizione giudiziale sulla assoluta "inescusabilità" del ritardo.

In particolare, secondo l'appellante, la sanzione dell'incameramento della cauzione in favore della stazione appaltante non può essere comminata nell'ipotesi in cui l'Autorità di vigilanza valuti il ritardo incolpevole e conclude il procedimento con un provvedimento di archiviazione; diversamente opinando, si determinerebbe contraddittorietà tra atti, consistente nella diversa ratio delle sanzioni, l'una diretta a punire la mera inottemperanza nel termine perentorio e l'altra a sanzionare solo le omissioni colpevoli e fraudolente; la disparità di trattamento si determinerebbe fra le due Amministrazioni perché consentirebbe alla prima di incamerare la cauzione in ogni caso e, all'altra, di comminare la sanzione pecuniaria solo dopo aver valutato l'elemento psicologico del comportamento assunto dal concorrente: una tale interpretazione contrasterebbe con le norme costituzionali in precedenza indicate.

L'assunto ipotizza peraltro, sostanzialmente, una interpretazione della norma che contempla, da un lato, un effetto sanzionatorio automatico correlato alla perentorietà del termine e, dall'altro, una "scusabilità" del ritardo: con conseguente possibile contraddittorietà di determinazioni e disparità di situazioni; e solo per l'ipotesi che prevalga tale interpretazione si solleva la relativa questione di costituzionalità.

Senonché, nell'interpretazione accolta dalla Sez. IV, non vi è spazio per profili di "scusabilità" del ritardo: il che priva in radice la tesi prospettata di uno dei presupposti cardine della paventata contraddittorietà e disparità e ne comporta la manifesta infondatezza.

(3) Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 18 maggio 2001, n. 2780.

Sulle verifiche a campione v. M. ALESIO, Verifiche a campione nei pubblici appalti: panorama degli orientamenti giurisprudenziali.

Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Campania., la Soc. coop. a r.l. Simeoli ha impugnato il provvedimento n. 17793/2330 del 13 dicembre 2000, con cui il Provveditorato regionale alle opere pubbliche ha disposto la escussione della cauzione provvisoria prestata dall'impresa in relazione alla partecipazione alla gara per l'appalto dei lavori di consolidamento statico, forniture e impianti, da eseguirsi nella Caserma della P.S. "C. Pisacane", in Salerno.

Ciò nell'assunto della omessa prova, da parte della Simeoli, del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti nel bando di gara e dichiarati in sede di offerta.

Il T.A.R. adito ha respinto il ricorso, avendo ritenuto che, dai documenti depositati dall'Amministrazione e dalla nota inviata dall'impresa in data 19 dicembre 2000, fosse chiaramente desumibile l'inadempimento dell'obbligo di produzione documentale dell'impresa stessa nel prescritto termine perentorio, nonostante invito della stazione appaltante a provvedere in tal senso con nota 16/34 del 16.11.2000, anticipata via fax e trasmessa a mezzo di raccomandata con ricevuta di ritorno.

La Simeoli deduce l'erroneità della sentenza sulla base dei motivi di violazione e falsa applicazione della L. n. 1034/71; di difetto di motivazione; di violazione del procedimento; di error in iudicando, sostenendo di non avere mai ricevuto e, in ogni caso, di non avere mai ammesso di aver ricevuto l'invito a comprovare il possesso dei requisiti, e di avere avuto conoscenza della circostanza solo all'atto della notifica del provvedimento impugnato in primo grado; espone altresì di avere comunque trasmesso la documentazione, sia pure oltre i termini fissati.

L'appellante sostiene quindi che il primo giudice ha erroneamente ritenuto per provata una circostanza di fatto mai verificatasi, con la conseguenza che il dies a quo non è mai decorso; che il T.A.R. avrebbe dovuto trarre argomenti di prova dalla inottemperanza o ottemperanza tardiva, da parte dell'Amministrazione, agli incombenti istruttori disposti dal Tribunale medesimo, ed erroneamente avrebbe fondato il proprio convincimento sulla falsa circostanza che la raccomandata era stata inviata con ricevuta di ritorno; né la distinta della raccomandata esibita dall'Amministrazione proverebbe alcunché.

Secondo l'appellante, inoltre, la ratio delle sanzioni previste dall'art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109/94 non è collegata al mero decorso del termine, bensì alla circostanza che il concorrente sorteggiato non sia in grado di dimostrare il possesso dei requisiti richiesti ed autocertificati.

Non senza rilievo sarebbe poi, sempre ad avviso della Simeoli, la circostanza che il Consiglio dell'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici ha disposto l'archiviazione del procedimento sanzionatorio avviato nei confronti della società, ritenendo il ritardo incolpevole ed applicando il beneficio dell'errore scusabile: diversamente, si determinerebbe disparità di trattamento e contraddittorietà tra atti.

Una diversa interpretazione dell'art. 10, comma 1 quater cit., contrasterebbe con i princìpi ex artt. 3 e 97 Cost.

Resistono al gravame le intimate Amministrazione e, con memoria difensiva, controdeducono diffusamente in ordine alla prospettazione della Simeoli, sostenendone la infondatezza e chiedendone in conclusione il rigetto.

Alla pubblica udienza del 5 novembre 2002 la causa è stata ritenuta in decisione.

1. L'impugnativa della Società Simeoli investe il provvedimento di escussione della cauzione provvisoria prestata dall'impresa in relazione alla partecipazione alla gara per l'appalto dei lavori specificati in narrativa.

Nell'assunto dell'Amministrazione - che trova riscontro nella sentenza odiernamente impugnata - la Simeoli ha omesso di fornire la prova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti nel bando di gara e dichiarati in sede di offerta.

L'appellante sostiene di non avere mai ricevuto - e di non avere mai ammesso di aver ricevuto - l'invito della stazione appaltante a comprovare il possesso dei requisiti ai sensi dell'art. 10, comma 1 quater, L. 109/94, e di aver avuto conoscenza della circostanza solo all'atto della notifica del provvedimento impugnato in primo grado.

La tesi è palesemente priva di pregio.

Nella nota inviata in data 19 dicembre 2000, prot. 040, dalla Simeoli all'Amministrazione, nel riferirsi alla nota fax n. 16134 del 16.11.2000, "con la quale si richiedeva a questa impresa la documentazione relativa alla gara di cui all'oggetto", si rappresenta che l'esponente "è stato interessato da gravi motivi di salute ed impossibilitato a produrre la documentazione nei termini da Voi richiesti".

La mancata prova, nel termine fissato, dei requisiti dichiarati in sede di offerta è nella specie espressamente ancorata, quindi, alla impossibilità di produzione della documentazione per gravi problemi di salute, e non alla circostanza, allegata già nel ricorso di primo grado e poi nel presente giudizio, della mancata ricezione del fax e della successiva raccomandata postale.

Ciò costituisce, come esattamente rilevato dal giudice di prime cure, una espressa ammissione della ricorrente medesima, che smentisce quanto affermato nel ricorso di primo grado e nell'atto di appello.

Deve fondatamente ritenersi, pertanto, che la nota fax n. 16134 del 16.11.2000 sia pervenuta tempestivamente nella effettiva sfera di conoscenza della Simeoli, e che la omessa prova dei requisiti nel termine fissato sia addebitabile esclusivamente all'inerzia della società.

Il che priva altresì di ogni consistenza le residue considerazioni dell'appellante sulla irrilevanza probatoria della produzione documentale dell'Amministrazione, sulla tipologia della raccomandata (e cioè, con ricevuta di ritorno o meno), su ciò che avrebbe dovuto fare il Tribunale amministrativo in ossequio all'art. 116 C.p.c. (a tacere della considerazione che l'applicabilità di tale disposizione rientra nella sfera di potestà discrezionale del giudice e della circostanza che l'Amministrazione ha nella specie comunque cooperato fornendo, sia pure tardivamente, gli elementi richiesti).

2. Parimenti non condivisibile si palesa la tesi secondo cui la ratio delle sanzioni previste dall'art. 10, comma 1 quater, cit. non sarebbe collegata al mero decorso del termine bensì alla circostanza che il concorrente sorteggiato non sia in grado di dimostrare il possesso dei requisiti richiesti ed autocertificati.

Le acquisizioni giurisprudenziali sul punto, da cui il Collegio non ha motivo di discostarsi, depongono invero per la perentorietà del termine fissato dalla norma (cfr., fra le tante, VI Sez., 18 maggio 2001, n. 2780; V Sez., 24 aprile 2002, n. 2207; C.G.A.R.S. 28 gennaio 2002, n. 44.)

E' ben vero che la disposizione dell'art. 10, comma 1 quater, non qualifica espressamente il termine come perentorio; tuttavia, la natura perentoria di un termine ben può desumersi da un'espressa comminatoria di decadenza prevista dalla specifica disposizione: e l'automaticità delle sanzioni per il concorrente che non abbia comprovato i requisiti richiesti entro il termine di dieci giorni non può che orientare per la perentorietà del termine medesimo. Ciò non senza rilevare che il termine che ne occupa è posto a garanzia del corretto e rapido svolgimento della gara; che la norma stessa prevede la richiesta documentale in prossimità dell'apertura delle buste contenenti le offerte (adempimento, questo, caratterizzato da ovvie esigenze di celerità); che la documentazione, per essere indicata nel bando o nella lettera d'invito, è ben nota al concorrente e che è quindi configurabile un onere di premunirsi in maniera tempestiva per l'eventualità della richiesta stessa. Va ancora osservato che una qualificazione del termine come meramente sollecitatorio sarebbe in ogni caso incompatibile con i tempi di svolgimento di una gara pubblica.

Quanto alla pretesa rilevanza della non imputabilità del ritardo, il Collegio è meditatamente dell'avviso che, nel silenzio della disposizione, è la stessa qualificazione di perentorietà del termine ad escludere la possibilità che rilevino le cause del ritardo medesimo.

Se un termine è perentorio, e alla sua scadenza è correlata l'automaticità della sanzione, non vi è scusabilità del ritardo che rilevi: un termine perentorio che sia soggetto a dilatazione in ragione della discrezionale valutazione delle cause del ritardo appare invero figura giuridica di dubbia collocazione nell'ordinamento, in mancanza di espressa configurazione normativa in senso diverso.

E va ricordato che, laddove si è ritenuto di introdurre il temperamento della "ipotesi eccezionale" (cfr. VI Sez. n. 2780 del 2001, cit.), non si è andati oltre la comprovata impossibilità, per l'impresa sottoposta a verifica, di produrre documentazione non rientrante nella sua disponibilità: ipotesi di oggettivo e assoluto impedimento che non ricorre nel caso all'esame della Sezione.

3. In tale quadro, l'avviso espresso dal Consiglio dell'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici - che ha ritenuto di riconoscere il beneficio dell'errore scusabile a favore della Simeoli con riguardo a comprovati motivi di salute di familiari del titolare dell'impresa - non appare idoneo a radicare il prospettato vizio di disparità di trattamento e contraddittorietà fra atti (id est, atto dell'Autorità e atto della stazione appaltante), in presenza di una statuizione giudiziale sulla assoluta "inescusabilità" del ritardo.

Né può utilmente sostenersi la configurabilità di un'ipotesi di contrasto con i canoni di cui agli artt. 3 e 97 Cost. sotto tali profili.

Secondo l'appellante, la sanzione dell'incameramento della cauzione in favore della stazione appaltante non può essere comminata nell'ipotesi in cui l'Autorità di vigilanza valuti il ritardo incolpevole e conclude il procedimento con un provvedimento di archiviazione; diversamente opinando, si determinerebbe contraddittorietà tra atti, consistente nella diversa ratio delle sanzioni, l'una diretta a punire la mera inottemperanza nel termine perentorio e l'altra a sanzionare solo le omissioni colpevoli e fraudolente; la disparità di trattamento si determinerebbe fra le due Amministrazioni perché consentirebbe alla prima di incamerare la cauzione in ogni caso e, all'altra, di comminare la sanzione pecuniaria solo dopo aver valutato l'elemento psicologico del comportamento assunto dal concorrente: una tale interpretazione contrasterebbe con le norme costituzionali in precedenza indicate.

L'assunto ipotizza peraltro, sostanzialmente, una interpretazione della norma che contempla, da un lato, un effetto sanzionatorio automatico correlato alla perentorietà del termine e, dall'altro, una "scusabilità" del ritardo: con conseguente possibile contraddittorietà di determinazioni e disparità di situazioni; e solo per l'ipotesi che prevalga tale interpretazione si solleva la relativa questione di costituzionalità.

Senonché, nell'interpretazione accolta dal Collegio, non vi è spazio per profili di "scusabilità" del ritardo: il che priva in radice la tesi prospettata di uno dei presupposti cardine della paventata contraddittorietà e disparità e ne comporta la manifesta infondatezza.

4. In conclusione, il ricorso proposto dalla Soc. coop. Simeoli a r.l. deve essere rigettato.

Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione IV), definitivamente pronunziando sull'appello meglio in epigrafe indicato, rigetta il ricorso medesimo.

Condanna l'appellante Soc. coop. Simeoli a r.l. al pagamento delle spese del presente grado di giudizio, che si liquidano in euro 3000,00 (tremila/00).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 5 novembre 2002, con l'intervento dei signori:

Stenio RICCIO Presidente

Dedi Marinella RULLI Consigliere

Vito POLI Consigliere

Anna LEONI Consigliere

Bruno MOLLICA Consigliere, est.

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

Depositata in segreteria il 4 marzo 2003.