CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 10 marzo 2003 n. 1282 - Pres. Elefante, Est. D'Ottavi - Capurso ed altri (Avv.ti Masiani e Mazzocco ) c. Comune di Andria (Avv.ti Di Bari e Matera) - (conferma T.A.R. Puglia - Bari, Sez. II, 27 dicembre 1995, n. 1256).

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(1) V. tuttavia in senso diverso di recente TAR LAZIO, SEZ. III TER - Sentenza 30 gennaio 2003 n. 536, in questa Rivista n. 2-2003, con commento di O. CARPARELLI, "Panta rei" , la graduatoria del concorso e il bene della vita.

Nel senso che l'utilizzazione della graduatoria non costituisce una facoltà discrezionale della P.A. v. anche TRIBUNALE DI ROMA, SEZ. LAVORO - Ordinanza 3 gennaio 2001, in questa Rivista n. 1-2001, con commento di G. SAPORITO, L'utilizzazione delle graduatorie concorsuali non è una facoltà discrezionale della P.A.

Nel senso di ritenere invece che lo scorrimento della graduatoria costituisce istituto eccezionale v. in precedenza CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 16 ottobre 2002 n. 5611, in questa Rivista n. 10-2002.

Sulla giurisdizione competente a decidere le relative controversie v. TRIBUNALE DI RIMINI - Sentenza 13 luglio 2000 n. 433, ivi n. 7/8-2000, con commento di G. FREGNI, "Scorrimento" della graduatoria di un pubblico concorso: una questione di giurisdizione; v. anche in materia CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - Sentenza 7 giugno 2001 n. 3088, ivi n. 6-2001.

Con deliberazione n. 2273, del 24 dicembre 1988, la giunta Comunale di Andria determinava i posti riservati alle categorie protette nel complessivo numero di 74 unità, approvando l'avviso pubblico per l'assunzione, tra l'altro, di 12 unità di addetto amministrativo.

Rispondevano all'avviso esclusivamente riservatari appartenenti alla categoria degli invalidi civili, cosicchè, dopo aver coperto sei posti con i primi sei graduati, l'Amministrazione decideva di avvalersi dell'istituto del c.d. "scorrimento" previsto dagli articoli 9 u.c., 16 c.5, 17 lett. c), della legge 2 aprile 1968 n.482, in forza del quale è possibile assegnare agli appartenenti ad altra categoria protetta quei posti riservati che non sia stato possibile coprire con iscritti alla specifica categoria alla quale sarebbero in linea teorica spettati.

Con la delibera n.1748 del 15 dicembre 1992 (resa esecutiva il 19 febbraio 1993), infatti, la Giunta Comunale disponeva di coprire i rimanenti sei posti dell'ex carriera esecutiva (addetto amministrativo) assumendo i sei invalidi civili collocati nella graduatoria degli idonei (subito dopo i primi sei già assunti per effetto della delib. n.985 del 12 giugno 1992).

I ricorrenti sono tutti invalidi civili e sono i diretti destinatari della decisione di avvalersi dello scorrimento in quanto collocati tra i primi sei idonei nella graduatoria, subito dopo quelli già assunti con la delibera n. 985/92.

Senonchè, l'assunzione per scorrimento dei ricorrenti, per quanto decisa con la citata deliberazione n. 1749/92, non è mai stata concretamente attuata dal Comune in quanto nella stessa delibera n. 1749 veniva inserita una clausola che sospendeva l'effettiva assunzione di ricorrenti.

La legittimità di tale clausola venne censurata dagli appellanti con il primo ricorso al T.A.R. proposto nel marzo 1993.

Nel 1994, pendente ancora il primo ricorso, la Giunta Municipale - delibera 18 aprile 1994 n. 409 - disponeva la revoca della delibera n. 1749/92, costringendo i ricorrenti a presentare un secondo ricorso.

Con la sentenza impugnata, il giudice di primo grado, dopo aver riunito i due ricorsi, li ha dichiarati inammissibili ed infondati.

Secondo gli appellanti la sentenza è ingiusta ed illegittima per i seguenti motivi: 1) Si deve riconoscere che l'utilizzazione del c.d. scorrimento non costituisce un obbligo per l'Amministrazione, ma una potestà di cui decide discrezionalmente di avvalersi.

Per cui una volta che viene autolimitata la discrezionalità amministrativa con una deliberazione che ha accertato la sussistenza di tutti i presupposti ed ha determinato di avvalersi dello scorrimento, non è legittimo impedirne l'attuazione (con le effettive assunzioni degli interessati) sulla base di motivi errati in punto di diritto e viziati per eccesso di potere.

Ritengono gli appellanti che pertanto, è fondato l'interesse al primo ricorso per quanto riguarda la deliberazione n. 1749/92 nella parte in cui l'Amministrazione, pur avendo deliberato di avvalersi dell'istituto dello scorrimento accertandone i presupposti e l'opportunità per l'interesse pubblico, prevede poi illegittimamente di sospendere l'effettiva assunzione dei ricorrenti in virtù di future e non meglio precisate disposizioni di legge (punto 6 del dispositivo delib. n. 1749/92).

A questo proposito nel ricorso di primo grado si ipotizza che il Comune abbia ritenuto ostativo all'assunzione l'art.2 lett. r) l. n. 421/92, poi tradotto nell'art. 32, 4° comma, d.lgs. 3 febbraio 1993 n. 29, che prevedono una sospensione delle assunzioni di nuovo personale.

Correttamente si osservava, però, che tali disposizioni comunque non impediscono di dare corso all'assunzione per scorrimento dei ricorrenti.

La legge delega non era ancora efficace alla data di adozione della delibera n. 1749/92, mentre il d.lgs. n. 29/93 non era ancora stato emanato; e in ogni caso tali disposizioni non riguardavano le assunzioni disposte in base a procedure concorsuali già attivate da prima della loro emanazione; si consideri poi che i posti di addetto amministrativo cui aspirano gli appellanti sono stati messi a concorso con deliberazioni nn. 2273/88 e 65/89.

2) Per quanto riguarda il secondo ricorso il giudice di primo grado ha dichiarato l'inammissibilità per difetto di interesse, ritenendo che l'aspettativa all'applicazione dello scorrimento sia stata travolta dai mutamenti legislativi introdotti con l'art. 42 del d.lgs. n. 29/93 che ha previsto criteri diversi per l'assunzione del personale appartenente alle categorie protette (chiamata numerica degli iscritti in apposite liste di collocamento).

Ritengono invece gli appellanti che l'annullamento della revoca consentirebbe al Comune di procedere all'effettiva assunzione dei ricorrenti in quanto le nuove modalità di assunzione previste dall'art.42 non riguardano le assunzioni effettuate sulla base di concorsi banditi ed espletati in epoca precedente l'entrata in vigore del decreto legislativo n.29/93. In questo senso depone il già citato art.41, u.c., dello stesso d.lgs. n.29/93.

Quindi gli appellanti ripropongono tutti i motivi contenuti nel secondo ricorso a sostegno della richiesta di annullamento della deliberazione n.409/94 che ha illegittimamente ed inopportunamente revocato la n.1749/92.

Con il primo motivo si censura la violazione degli artt.7-8 legge n.241/90 per aver omesso la comunicazione ai ricorrenti dell'avvio del procedimento.

Con il secondo motivo di rileva l'eccesso di potere per errore nei presupposti e contraddittorietà per aver ritenuto la deliberazione n.1749/92 priva di impegno di spesa, mentre l'impegno di spesa per la copertura di tutti i 12 posti di addetto amministrativo era regolarmente previsto sin dalla deliberazione di indizione del concorso ed approvato dal Direttore di Ragioneria.

Gli appellanti concludono per l'accoglimento del gravame con ogni consequenziale statuizione di legge.

Si è costituito in giudizio il Comune di Andria come in epigrafe rappresentato e difeso. la difesa del Comune con analitica memoria rileva l'inammissibilità e l'infondatezza dell'appello conclude per la sua reiezione con vittoria di spese

Alla pubblica udienza del 17 dicembre 2002 il ricorso veniva trattenuto in decisione su conforme istanza degli avvocati delle parti.

Come riportato nella narrativa che precede con l'appello in esame viene impugnata la sentenza n.1256/95, del 27 dicembre 1995, con cui il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia - Bari - Seconda Sezione ha respinto, previa riunione, i ricorsi proposti dagli attuali appellanti per l'annullamento dei provvedimenti della Giunta Municipale di Andria, n.983/92 e n.1749/92 del 15 gennaio 1992, relativi alla mancata utilizzazione di graduatoria e relativa assunzione, per posti riservati a categorie protette.

Si può prescindere dall'esame dell'eccezione di inammissibilità (per nullità della notifica dell'appello) e delle reiterate eccezioni di inammissibilità del ricorso di primo grado sollevata in prime cure dalla difesa dell'Amministrazione, stante la palese infondatezza del gravame.

Come pure riportato in precedenza gli appellanti oltre a ribadire in questa sede le censure già svolte in primo grado e puntualmente disattese dal Tribunale, deducono l'ingiustizia e l'illegittimità dell'impugnata decisione sotto vari profili di violazione di legge e di eccesso di potere sostenendo, in buona sostanza, che quando - come nella fattispecie - l'Amministrazione abbia deciso di avvalersi dello "scorrimento della graduatoria", questo è un procedimento dovuto ed irreversibile, e che, di conseguenza, non potevano avere rilevanza i provvedimenti normativi limitativi di tale forma di assunzione.

Le censure sono infondate e l'appello va respinto.

Come esattamente osservato dal Tribunale la specifica normativa di riferimento (art. 16, quarto comma, della L. n.482/68, recante disposizioni sulle assunzioni delle categorie protette), consente all'Amministrazione di avvalersi, per la copertura di posti vacanti, dello "scorrimento della graduatoria" relativa ad una procedura concorsuale esaurita, ma tale potere (del resto esercitabile secondo specifiche modalità: vigenza della graduatoria, vacanza dei posti, copertura di spesa ecc.) è pur sempre eccezionale e discrezionale. Eccezionale perché consente la copertura di posti in deroga alle normali procedure; discrezionale in quanto l'Amministrazione non è obbligata ad avvalersene (anche in ipotesi in cui, come nella specie, vi sia una formale indicazione) ma è tenuta a verificare il positivo esperimento di tale (per l'appunto eccezionale) facoltà della P.A..

In tale contesto deve escludersi che, al contrario di quanto dedotto dai ricorrenti, vi sia un "diritto" allo scorrimento della graduatoria de qua; peraltro, va anche confermata l'esatta argomentazione svolta dal Tribunale (in sede di esame del secondo originario ricorso proposto dagli attuali appellanti) circa il difetto di interesse degli istanti in quanto la loro "aspettativa" allo scorrimento della graduatoria risulta comunque superata dai mutamenti legislativi intervenuti con la disposizione di cui all'art.42 del D.L. n.29/1993, disposizione che, modificando il potere discrezionale della P.A. in materia, ha stabilito criteri più rigidi per l'assunzione del personale appartenente alle categorie protette che deve avvenire "per chiamata numerica degli iscritti alle liste di collocamento sulla base delle graduatorie stabilite degli Uffici provinciali del lavoro e della massima occupazione, previa verifica della compatibilità delle invalidità con le mansioni da svolgere", modifiche certamente applicabili alla fattispecie in quanto, come considerato, gli interessati non potevano (e non possono) vantare alcun diritto all'utilizzazione dell'eccezionale strumento dello scorrimento, procedimento comunque che certamente, nella specie non si era formalmente concluso.

Del tutto infondate sono poi le reiterate censure inerenti da un lato al mancato rispetto della normativa di cui agli articoli 7 e 8 della L. n. 241/1990, in quanto l'avviso del procedimento è necessario solo quando l'Amministrazione vada ad incidere su qualificate posizioni giuridiche di vantaggio (e non, come nella specie, su posizioni di mora aspettativa) e, perché tale circostanza, alla luce di quando diffusamente considerato, è nella specie irrilevante, atteso che l'Amministrazione, indipendentemente da tale rilievo non ha creduto (rectius) potuto, avvalersi dell'eccezionale procedura.

Conclusivamente quindi l'appello va respinto.

Sussistono tuttavia validi motivi per disporre tra le parti l'integrale compensazione delle spese di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, respinge l'appello.

Compensa tra le parti le spese di ambo i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 17 dicembre 2002, dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato, riunita in Camera di consiglio con l'intervento dei Signori Magistrati:

Agostino Elefante Presidente

Paolo Buonino Consigliere

Aldo Fera Consigliere

Francesco D'Ottavi Consigliere estensore

Aniello Cerreto Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

f.to Francesco D'Ottavi f.to Agostino Elefante

Depositata in segreteria in data 10 marzo 2003.