TAR EMILIA-ROMAGNA - BOLOGNA, SEZ. I – Sentenza 12 luglio 2002 n. 928 – Pres. Perricone, Est. Trizzino - General Electric Medical Systems Italia S.p.A. (Avv.ti G. Tanzarella, G. Iorda e R. Miniero) c. Azienda Unità Sanitaria Locale di Cesena (Avv.ti R. Russo Valentini e M. Zoppellari) e Agfa Gevaert S.p.A. (Avv.ti M. Steccanella, M. Missironi e B. Belli) – (dispone consulenza tecnica).

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(1) Sulla consulenza tecnica e sulla sindacabilità della discrezionalità tecnica v. da ult.:

L. IEVA, Valutazioni tecniche e decisioni amministrative, in questa Rivista, n. 11/2000.

A. MADDALENA, La consulenza tecnica nel nuovo processo amministrativo, ivi, n. 12/2001.

G. SAPORITO, Discrezionalità tecnica e buona amministrazione, ivi, n. 12/2001.

ID., Consulenze tecniche e discrezionalità, ivi, n. 4/2001.

L. CONSOLI, Lo strumento processuale della consulenza tecnica d’ufficio nel quadro della sindacabilità della scelta tecnico-amministrativa del professionista cui affidare l’incarico di progettazione, ivi, n. 3/2002.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 5 marzo 2001 n. 1247

TAR LOMBARDIA-MILANO, SEZ. III - Sentenza 11 dicembre 2000 n. 7702

T.R.G.A., SEZ. BOLZANO – Sentenza 7 dicembre 2000 n. 335

TAR LAZIO-ROMA, SEZ. I TER - Sentenza 5 dicembre 2000 n. 11068

TAR EMILIA ROMAGNA-BOLOGNA, SEZ. I - Sentenza 2 febbraio 2000 n. 86

(2) Sulla c.d. "consulenza percipiente" v. Cass. civ., Sez. unite, 4 novembre 1996, n. 9522.

(3) Alla stregua del principio il T.A.R. Emilia Romagna nella specie ha disposto una consulenza tecnica, al fine di accertare:

a) previa individuazione dell’esatta configurazione del sistema base indicato nel capitolato speciale, se l’offerta tecnica presentata conprendeva, seppur nella configurazione minima, agli elementi essenziali richiesti dal capitolato stesso;

b) se le integrazioni e modifiche concordate fra l’Azienda U.S.L. e la aggiudicataria successivamente all’apertura delle offerte tecniche siano tali da modificare sostanzialmente il sistema originariamente progettato.

dell’ordinanza 17.7.2001 n. 286 dell’A.U.S.L. di Cesena, con la quale la Agfa gevaert S.p.A. è stata dichiarata aggiudicataria della gara d’appalto relativa alla fornitura e installazione di sistemi per la digitalizzazione delle immagini radiologiche, gestione, archiviazione, refertazione per i reparti di radiologia e neuroradiologia dell'ospedale M. Bufalini di Cesena e per i presidi ospedalieri periferici di San Piero in Bagno e Cesenatico; dei verbali di gara 22.12.1999 n. 1, 10.3.2000 n. 2, 8.1.2001 n. 3, 26.1.2001 n. 4 e 9.2.2001 n. 5, nella parte in cui la Commissione ha dichiarato ammissibile alla valutazione l’offerta tecnica della controinteressata; nonché del provvedimento 9.11.2001 n. 9440 con cui il Direttore generale della Azienda ha ritenuto che non sussistessero idonee ragioni per adottare provvedimenti di autotutela.

Espone la società ricorrente di essere stata invitata con lettera 8.9.1999 n. 4591 a partecipare alla gara indetta dalla Azienda unità sanitaria locale di Cesena per l'aggiudicazione del contratto di fornitura e installazione di "sistemi per la digitalizzazione delle immagini radiologiche per la loro gestione, archiviazione e refertazione".

L'articolo 1 del capitolato speciale di gara individuava l'oggetto della fornitura nella "realizzazione di un sistema Pacs completo nei reparti di radiologia e neuroradiologia dell'ospedale Bufalini e nei presidi ospedalieri di San Piero in Bagno e Cesenatico.

In base al medesimo capitolato i concorrenti dovevano formulare una offerta tecnica comprensiva di elementi costituenti l’insieme "minimo" del sistema stesso e cioè "sistemi di teleradiologia da e per le localizzazioni periferiche esterne all'ospedale Bufalini, completa di eventuali stazioni di refertazione negli ospedali periferici".

Nella lettera d'invito veniva espressamente richiesto che ogni concorrente indicasse, separatamente, il prezzo del sistema base e quello delle componenti opzionali e, con riguardo al sistema base, precisasse il prezzo complessivo e quello specifico di ogni sua singola componente.

La società ricorrente, in relazione a ciò, nella configurazione base del sistema di teleradiologia inseriva le apparecchiature denominate "Web Link Premium" con relative licenze concorrenti "Web Server" e 40 PC per visualizzazioni immagini.

Con determinazione 17 luglio 2001 n. 166 la gara veniva aggiudicata alla spa Agfa Gevaert.

L’avvenuta aggiudicazione della gara veniva comunicata alla ricorrente con nota pervenuta il 27.7.2001 e a seguito di ciò la Società ricorrente, con lettera 3.9.2001, richiedeva copia integrale dei documenti di gara avendo rilevato una grave anomalia nella offerta Agfa.

Ed invero, l'offerta tecnica presentata dalla Agfa non avrebbe ricompreso nella "configurazione minima" quell'elemento fondamentale per assicurare la funzionalità del sistema di teleradiologia: vale a dire l'apparecchiatura individuata con l'espressione "teleradiologia con antenne" ricompresa non già nella configurazione base, ma fra le apparecchiature proposte come optionals.

Con lettera 22 ottobre 2001 parte ricorrente segnalava la non correttezza dell'operato della commissione aggiudicatrice e sollecitava l'esercizio della potestà di autotutela da parte dell'azienda sanitaria.

Per contro l’azienda sanitaria con lettera 9 novembre 2001 n. 9940 comunicava alla ricorrente che "da un esame complessivo della procedura di aggiudicazione, puntualmente effettuato dai competenti uffici di quest'azienda, non sono emersi elementi utili, sia sotto il profilo di legittimità quanto del merito, tali da indurre la scrivente amministrazione all'adozione, in via di autotutela, di un provvedimento di annullamento dell'atto di aggiudicazione".

A seguito di ciò la società ricorrente con atto notificato il 23 novembre 2001 proponeva ricorso straordinario al Capo dello Stato per ottenere l'annullamento dell'aggiudicazione e la sospensione dei provvedimenti opposti.

La controinteressata Agfa Gevaert con atto notificato il 3 dicembre 2001 si opponeva all’anzidetto ricorso straordinario e ne richiedeva la trasposizione in sede giurisdizionale avanti al Tribunale Amministrativo Regionale dell'Emilia Romagna.

In data 24 dicembre 2001 la General Electric Medical System Italia depositava avanti questo tribunale amministrativo l'atto di costituzione in giudizio notificato il 17 dicembre 2001 con il quale riproponeva tutte le doglianze dedotte con il ricorso straordinario e precisamente:

Violazione falsa applicazione di prescrizioni inderogabili della lettera d'invito e del capitolato speciale; eccesso di potere per travisamento, illogicità, violazione del principio di parità di condizioni dei concorrenti, poiché l’offerta tecnica della ditta aggiudicataria per la mancata indicazione delle specifiche componenti tecniche caratterizzanti la configurazione "minima" del sistema oggetto della fornitura, sarebbe risultata non rispondente alla inderogabili e tassative prescrizioni del capitolato speciale e della lettera di invito e quindi da escludere.

Violazione e falsa applicazione del bando di gara; eccesso di potere per illogicità e assurdità manifeste, in quanto nell’elenco dei beni da acquistare e nella determinazione dirigenziale di aggiudicazione non figurano quelle macchine che nell’offerta dell’Agfa sono indicate come "teleradiologia con antenne".

Violazione falsa applicazione di norme di legge e di principi generali in tema di esaustività, logicità e congruità della motivazione del provvedimento amministrativo di diniego di autotutela (provvedimento 9 novembre 2001), poiché l'amministrazione non ha offerto alcuna motivazione circa l'insussistenza dei presupposti e, di fatto, ha eluso il proprio dovere di rispettare le prescrizioni di gara.

Si è costituita in giudizio l’intimata Azienda U.S.L., contestando le censure svolte dalla ricorrente e rilevandone l’inammissibilità in quanto rivolte a censurare scelte di discrezionalità tecnica della pubblica Amministrazione.

L’Amministrazione resistente ha quindi rilevato che il progetto tecnico della Agfa Gevaert contiene una specifica ed esaustiva relazione sulla rete telematica, una adeguata descrizione degli apparati di rete geografica relativi alle singole sedi, un diagramma che evidenzia di apparati per teleradiologia e il calcolo dei tempi di trasmissione per teleradiologia all'ospedale di Cesena e due presidi ospedalieri di Cesenatico e San Piero Bagno.

La società controinteressata, costituendosi in giudizio, ha pregiudizialmente eccepito la tardività del ricorso in quanto il ricorso straordinario al Capo dello Stato era stato proposto quando erano già trascorsi 120 giorni dalla piena conoscenza dell'aggiudicazione dell'appalto concorso alla Agfa e soprattutto della contestata mancata esclusione dell'offerta.

Nel merito ha contestato la fondatezza del gravame rilevandone l’inammissibilità per palese invasività della sfera discrezionale delle determinazioni della pubblica Amministrazione.

All’udienza del 6 giugno 2002, fissata per la discussione, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Preliminarmente il Collegio deve farsi carico delle eccezioni in rito, opposte dalla controinteressata e specificamente della dedotta tardività del ricorso straordinario.

A tale proposito il Collegio deve rilevare che dalla documentazione in atti risulta che l’azienda U.S.L. di Cesena con nota 20.7.2001 pervenuta alla General Medical Systems il 27.7.2001 comunicava la graduatoria in base alla quale con atto 17.7.2001 n. 266 aveva provveduto ad aggiudicare alla Agfa Gevaert la gara di che trattasi.

Deve dunque ritenersi che la Società ricorente abbia avuto effettiva conoscenza dell’esito della gara dal 27.7.2001, sicchè il ricorso straordinario, notificato il 23.11.2001, risulta proposto in termini, scadendo i 120 giorni il 24 novembre.

Ciò premesso rileva il Collegio che la questione controversa sostanzialmente investe la verifica dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria e la rispondenza del progetto presentato ai requisiti minimi di funzionalità in relazione agli obiettivi perseguiti dalla stazione appaltante.

Sostiene l’istante che, nel rispetto delle previsioni del bando, l’offerta dell’aggiudicataria in quanto tecnicamente incompleta sarebbe dovuta essere esclusa.

In particolare si rileva che, successivamente all’aggiudicazione provvisoria, il progetto presentato dall’Agfa avrebbe subito non già quelle modifiche all’originaria configurazione ammesse nelle procedure di appalto concorso al fine di meglio adattare la proposta prescelta agli obiettivi conseguiti, ma vere e proprie modifiche strutturali al sistema di archiviazione e gestione delle immagini Impax.

Per meglio argomentare le sue asserzioni e fornire un principio di prova "idoneo a eccitare i poteri istruttori del Tar" parte ricorrente ha dimesso in atti la relazione tecnica presentata dal proprio IITG Radiology Systems Sales Manager, nella quale si sottolinea l’inadeguatezza del sistema offerto da Agfa in relazione al soddisfacimento dell’esigenze primarie dell’Azienda Ospedaliera specificamente indicate nell’articolo 2 del Capitolato speciale della gara.

Ai fini del decidere si rende quindi necessario accertare se l’offerta tecnica originariamente presentata dalla controinteressata rispecchiasse nei contenuti minimi il Capitolato di gara e in particolare la realizzazione di un sistema PACS completo nei reparti di Radiologia e Neurordiologia dell’Ospedale Bufalini di Cesena e nei presidi ospedalieri di "Ospedale Angioloni di S. Piero in Bagno" e "Ospedale Marconi di Cesenatico".

Trattasi all’evidenza di accertamento che presuppone specifiche cognizioni tecniche che esulano dalle specifiche competenze di questo giudice, sicché si rende necessario disporre consulenza tecnica.

Sull’ammissibilità di tale mezzo istruttorio, contestata dalla resistente amministrazione sanitaria e dalla controinteressata che ritengono non sindacabili il giudizio valutativo e gli apprezzamenti tecnici compiuti dall’Amministrazione se non per irragionevolezza e carenza assoluta di motivazione, il Collegio deve rilevare quanto segue:

- a seguito delle modifiche normative introdotte dalla legge 205 del 2000 e, in particolare, di quelle finalizzate a potenziare i poteri istruttori del giudice amministrativo sia nei giudizi devoluti alla sua giurisdizione esclusiva che in quelli di legittimità, il ricorso alla consulenza tecnica è ammesso in tutte le controversie devolute alla cognizione del giudice amministrativo;

- la consulenza tecnica, mezzo istruttorio tipicamente utilizzato dal giudice ordinario per integrare le proprie conoscenze in ambiti in cui non ritenga di avere sufficiente preparazione, più che contribuire alla determinazione del convincimento del giudice circa la verità o non verità di determinati fatti, offre al giudice, e alla attività da lui svolta, l’ausilio di cognizioni tecniche non possedute, da valutare nella fase della decisione;

- con l’ausilio del consulente tecnico anche il giudice di legittimità può quindi conoscere se siano davvero realizzati i presupposti di fatto per l’esplicarsi del potere amministrativo, anche quando ciò riguardi apprezzamenti tecnici e valutazioni risultanti da attività e potestà tecnico discrezionali (sull’evoluzione giurisprudenziale e dottrinale in merito alla sindacabilità della c.d. "discrezionalità tecnica" cfr. per tutte. Tar Emilia-Romagna 18.12.2001 n. 1279);

- dottrina e giurisprudenza sono ormai propensi ad ammettere un sindacato diretto e intrinseco da svolgersi in base alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico e a procedimento applicativo, il tutto ovviamente con il limite della sola verifica della correttezza della regola tecnica adottata senza alcun giudizio sulla opportunità della scelta, atteso che il giudice non può sostituirsi all’amministrazione nello stabilire la determinazione da adottare.

5. In aggiunta a quanto sopra va inoltre considerata la peculiarità del giudizio amministrativo (che si caratterizza per il sistema istruttorio dispositivo con metodo acquisitivo) in ordine alle regole dell’onere della prova (il ricorrente ha l’onere del principio di prova) e dunque ritenersi che il ricorso alla consulenza tecnica più che fornire una valutazione di fatti già acquisiti costituisce fonte oggettiva di prova e accertamento di situazioni di fatto rilevabili solo mediante specifiche cognizioni tecniche (in tal caso la consulenza assume le caratteristiche proprie della consulenza definita percipiente – si veda in proposito Cass. Civile, sez. unite, 4.11.1996 n. 9522 - nella quale il consulente è chiamato ad accertare i fatti posti dalla parte a fondamento del proprio diritto).

6. In base alle considerazioni fin qui svolte può quindi concludersi per l’ammissibilità della consulenza tecnica e quindi provvedere alla nomina di un consulente tecnico d’ufficio al quale porre i seguenti quesiti:

a. Previa individuazione dell’esatta configurazione del sistema base indicato nel capitolato speciale, dica il Consulente se l’offerta tecnica presentata dalla società Agfa Gevaert comprenda, seppur nella configurazione minima, gli elementi essenziali a realizzare il progetto oggetto dell’appalto;

b. Se le integrazioni e modifiche concordate fra l’Azienda U.S.L. e la aggiudicataria successivamente all’apertura delle offerte tecniche siano tali da modificare sostanzialmente il sistema originariamente progettato;

Quale C.T.U. viene nominato l’ing. Claudio Bonivento, Direttore del Dipartimento di Elettronica, di Informatica e Sistemica dell’Università degli Studi di Bologna.

Fissa per il giuramento del C.T.U. la Camera di Consiglio del 26 settembre 2002, ore 12.

Fino a tale data le parti, hanno facoltà di nominare propri periti e/o consulenti di fiducia.

Il compenso per l’attività del C.T.U., che sarà posto a carico della parte soccombente, sarà stabilito dal Collegio all’esito di apposita relazione, corredata degli elaborati ritenuti necessari, con la quale lo stesso consulente riferirà delle operazioni compiute e risponderà ai quesiti sottopostigli, nonché di notula di compenso redatta dal consulente medesimo.

Dispone che la parte ricorrente versi al C.T.U, a titolo di anticipo sulle spese e competenze spettantegli, la somma di 2000 €, somma che verrà addebitata alla parte soccombente in sede di decisione definitiva della controversia.

La pubblica udienza per la trattazione del merito della causa sara fissata nella camera di consiglio del 26 settembre 2002, in relazione ai termini assegnati al consulente per l’espletamento del mandato conferito e il deposito della relativa relazione..

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia-Romagna - Bologna, I sezione, sospesa ogni ulteriore pronuncia in rito, nel merito e sulle spese, nomina C.T.U. l’ing, Claudio Bonivento, Direttore del Dipartimento di Elettronica, di Informatica e Sistemica dell’Università degli Studi di Bologna, cui affida il mandato precisato in motivazione, da eseguirsi nel termine e secondo le modalità che saranno stabilite nella Camera di Consiglio del 26 settembre 2002 ore 12.

Manda alla Segreteria di comunicare la presente sentenza, oltre che alle parti costituite, al C.T.U. ing. Claudio Bonivento, Direttore del Dipartimento di Elettronica, di Informatica e Sistemica dell’Università degli Studi di Bologna.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bologna, in camera di consiglio, il 6 giugno 2002

f.to Bartolomeo Perricone Il Presidente

f.to Rosaria Trizzinio L'Estensore

Depositata in segreteria in data 12/07/2002.