TAR FRIULI VENEZIA GIULIA - Sentenza 27 ottobre 2001 n. 649 - Pres. Sammarco, Est. Di Sciascio - Maltoni e c.ti (Avv. Santi) c. Comune di Tarviso (Avv. Pupulin), Giatti (Avv. Giubergia) ed altro (n.c.).

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(1) Cons. Stato, Sez. IV, 5 luglio 1999 n. 1164; Sez. V, 23 marzo 2000 n. 1617; T.A.R. Campania, Sez. staccata di Salerno, 10 maggio 2000 n. 346.

(2) Cfr. T.A.R. Lombardia, Sez. III, 2 febbraio 2000 n. 492; T.A.R. Abruzzo 18 aprile 2000 n. 191; T.A.R. Sardegna 12 maggio 2000 n. 428

Alla stregua del principio nella specie il TAR Friuli - dato atto che l’art. 29 lett. s) dello statuto del Comune di Tarvisio conserva al Sindaco la competenza all’adozione di tutti i provvedimenti di natura gestionale non attribuiti dallo statuto stesso al Segretario, unico dirigente del predetto Comune, fra cui anche la concessione edilizia - ha ritenuto legittimo l’impugnato provvedimento con il quale era stata rilasciata una concessione edilizia da parte dell’Assessore delegato dal Sindaco.

La tesi, secondo il TAR Friuli, risulta confermata in particolare dal 2° comma di entrambe le disposizioni citate, il quale testualmente recita: "Spettano ai dirigenti tutti i compiti … non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico – amministrativo degli organi di governo dell’ente".

E’ stato anche richiamato l’art. 3 del D. Lgs. 3.2.1993 n. 29, e successive modifiche ed integrazioni, il quale, dopo aver, nei primi due commi, ribadito la separazione predetta ed enunciato i rispettivi compiti degli organi di governo e dei dirigenti, soggiunge, al 3° comma: "Le attribuzioni dei dirigenti, indicate dal comma 2, possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative".

Dette attribuzioni, pur premessa la distinzione fra poteri di indirizzo e controllo, spettanti all’autorità politico-amministrativa, e gestione, spettante ai dirigenti, non sono perciò inderogabili, né si impongono a tutta la legislazione vigente, tanto è vero che, con espressa disposizione di legge, possono essere diversamente definite e, a quanto si intuisce, risultare meno ampie di quelle, elencate dall’art. 3, 2° comma, del D. Lgs. n. 29/93.

V. in questa rivista in argomento:

CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA GENERALE – Parere 10 giugno 1999 n. 7/1999

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, sentenza n. 1164/99, con nota di L. OLIVERI, La costituzione in giudizio negli Enti locali - competenze e prospettive

TAR LAZIO, SEZ. I - Ordinanza 19 luglio 2000

TAR SARDEGNA – Sentenza 6 aprile 2001 n. 428

TAR SARDEGNA – Sentenza 12 giugno 2001 n. 629

R. NOBILE, Le competenze dei dirigenti degli enti locali territoriali ed il sindaco-ufficiale di governo nel D.Lgs. 18/8/2000 n. 267. Un tentativo di riconduzione ad unità del sistema.

ID., La competenza dei dirigenti negli enti locali territoriali dopo il D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 fra autoreferenzialità e contraddizioni. Un tentativo di soluzione.

L. OLIVERI, L’individuazione dei confini che separano la funzione di indirizzo e controllo spettante agli organi di governo e la funzione gestionale spettante alla dirigenza.

ID., Le competenze della dirigenza nell'assetto degli Enti locali disegnato dal Testo unico – Il riparto in rapporto al Segretario e al Direttore generale.

A. PURCARO, Il nuovo modello di amministrazione pubblica locale: piano esecutivo di gestione, segretario e direttore generale. Spunti per una riflessione.

della concessione edilizia n. 137/00 del 13.12.2000, rilasciata al controinteressato, in uno con la relazione tecnica del 2.10.2000, prodromica al suo rilascio;

del presupposto parere n. 3 del 22.11.2000 del responsabile della competente unità operativa dell’A.S.S. n. 3 del 22.11.2000;

del presupposto parere della Commissione edilizia comunale, reso nella seduta del 6.10.2000, dagli estremi non noti;

dello Statuto del Comune di Tarvisio, nella parte in cui sottrae ai dirigenti comunali il rilascio delle concessioni edilizie;

(omissis)

I ricorrenti, proprietari di immobile confinante con quello del controinteressato, chiedono l’annullamento degli atti impugnati, deducendo:

1. incompetenza, violazione dell’art. 107 del D. Lgs. 18.8.2000 n. 267, dell’art. 51 della L. 8.6.1990 n. 142 e s.m.i. e dell’art. 82 della L.R. 19.11.1991 n. 52 e s.m.i. nonché, in via subordinata, illegittimità costituzionale della disposizione da ultimo menzionata per violazione degli artt. 97, 116 e 117 Cost. e di norme di riforma economico – sociale nell’assunto che la contestata concessione avrebbe dovuto essere rilasciata, in base alle disposizioni citate, dal dirigente responsabile e non dall’Assessore delegato dal Sindaco, in virtù della separazione fra poteri di indirizzo e controllo politico – amministrativo, spettante agli organi di governo, e quelli di gestione, spettanti ai dirigenti e, in particolare, in base al disposto dell’art. 51, 3° comma, lett. f) della L. n. 142/90 e successive modifiche ed integrazioni e, in seguito, in base all’art. 107 del D. Lgs. n. 267/00, che espressamente demandano ai dirigenti il rilascio delle concessioni edilizie. Ove si volesse diversamente opinare, opponendo che l’art. 82, 1° comma, della L.R. n. 52/91 conserva al Sindaco il potere di assentire le concessioni predette, dovrebbe ritenersi l’illegittimità costituzionale della norma regionale per contrasto con gli artt. 97, 116 e 117 Cost. e del principio di separazione fra indirizzo politico ed amministrazione, che costituirebbe insieme principio fondamentale della legislazione statale e norma, espressa in varie leggi, di riforma economico sociale;

2. eccesso di potere per illogicità, difetto di istruttoria, errore nei presupposti, incongruità, contraddittorietà e perplessità della motivazione, nonché violazione degli artt. 77, 79 e 82 della L.R. n. 52/91 in quanto, senza verifica alcuna, il tecnico comunale estensore della relazione prodromica al rilascio della contestata concessione avrebbe acriticamente assunto per vera una ben superiore estensione del fondo di proprietà del controinteressato, indicatagli da quest’ultimo, ancorché contrastante con i dati catastali, tavolati e con il piano di frazionamento risultante dal contratto di compravendita, intervenuto fra il Giatti ed altro vicino, ed avrebbe arbitrariamente effettuato su questi presupposti il calcolo della superficie coperta e del rapporto massimo di copertura dell’erigendo fabbricato, senza curarsi di effettuare accertamenti sul punto, esplicitamente ritenuto irrilevante, violando in tal modo anche le disposizioni legislative in rubrica;

3. violazione degli artt. 77, 79 e 82 della L.R. n. 52/91 ed eccesso di potere per violazione dell’art. 10 del P.R.G.C. di Tarvisio, nonché per illogicità, errore nei presupposti, difetto di istruttoria, contraddittorietà e difetto di motivazione nell’assunto che l’edificio, la cui costruzione è stata assentita con l’impugnata concessione, non avrebbe le caratteristiche previste dallo strumento urbanistico per la zona in cui sorge;

4. violazione degli artt. 77, 79 e 82 della L.R. n. 52/91 ed eccesso di potere per violazione dell’art. 10 del P.R.G.C. di Tarvisio, nonché per illogicità, errore nei presupposti, difetto di istruttoria, contraddittorietà e difetto di motivazione considerato che, anche nella denegata ipotesi che l’estensione del lotto dichiarata dal controinteressato fosse quella reale, esso risulterebbe diviso in due parti da una strada militare, che risulterebbe dallo stesso progetto, onde una sua porzione non avrebbe potuto essere considerata utile ai fini dell’edificazione, in quanto inferiore al lotto minimo, previsto dal P.R.G.C.;

5. violazione dell’art. 16 della L. 24.12.1976 n. 898 poiché si sarebbe trascurato di richiedere alla competente autorità militare la prevista autorizzazione alla costruzione in prossimità di una strada militare.

Si sono costituiti in giudizio l’amministrazione intimata e la parte controinteressata controdeducendo.

Il ricorrente e l’amministrazione hanno quindi sviluppato con memorie il rispettivo assunto.

Dev’essere preliminarmente estromessa dal giudizio l’intimata Regione, in quanto carente di legittimazione passiva, perché priva di ogni competenza in materia di concessioni edilizie, questione su cui verte il ricorso in esame.

Nel merito esso è fondato.

Il Collegio deve necessariamente affrontare per prima la censura di incompetenza del Sindaco, o del suo delegato, al rilascio della contestata concessione edilizia e, se del caso, la connessa questione di costituzionalità.

Essa non merita di venir condivisa.

Da un lato il principio, enunciato originariamente dall’art. 2, 1° comma, lett. g) della legge delega 23.10.1992 n. 421, secondo cui la legislazione delegata, nel riordino dell’assetto delle pubbliche amministrazioni deve "prevedere … la separazione tra i compiti di direzione politica e quelli di direzione amministrativa" affidati ai dirigenti, seppure, in virtù del successivo 2° comma, si affermi che "le disposizioni del presente articolo e dei decreti legislativi in esso previsti costituiscono principi fondamentali ai sensi dell’articolo 117 della Costituzione" e che "i principi desumibili dalle disposizioni del presente articolo costituiscono altresì per le Regioni a statuto speciale e per le Province autonome di Trento e di Bolzano norme fondamentali di riforma economico sociale della Repubblica", non è di portata così ampia e di valore così indifferenziato, come vorrebbero i ricorrenti, risultando dai decreti delegati che anch’esso abbisogna di una normativa di dettaglio, non altrettanto cogente.

Ne è riprova l’art. 3 del D. Lgs. 3.2.1993 n. 29, e successive modifiche ed integrazioni, che ne costituisce più immediata attuazione, il quale, dopo aver, nei primi due commi, ribadito la separazione predetta ed enunciato i rispettivi compiti degli organi di governo e dei dirigenti, soggiunge, al 3° comma: "Le attribuzioni dei dirigenti, indicate dal comma 2, possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative".

Dette attribuzioni, pur premessa la distinzione fra poteri di indirizzo e controllo, spettanti all’autorità politico – amministrativa, e gestione, spettante ai dirigenti, non sono perciò inderogabili, né si impongono a tutta la legislazione vigente, tanto è vero che, con espressa disposizione di legge, possono essere diversamente definite e, a quanto si intuisce, risultare meno ampie di quelle, elencate dall’art. 3, 2° comma, del D. Lgs. n. 29/93.

Il concetto può essere forse meglio espresso affermando che le singole attribuzioni, che detta norma conferisce ai dirigenti, non sono un principio, ma solo un’attuazione di dettaglio, e perciò derogabile, del principio stesso.

Non è perciò sostenibile che prima l’art. 51, 3° comma, della L. n. 142/90 e s.m.i., e poi l’art. 107, 3° comma, del D. Lgs. n. 267/00 abbiano effettuato un trasferimento generale delle attribuzioni all’adozione di provvedimenti amministrativi ai dirigenti, quanto meno nelle materie ivi elencate.

Lo conferma espressamente il precedente 2° comma di entrambe le disposizioni citate, che testualmente recita: "Spettano ai dirigenti tutti i compiti … non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico – amministrativo degli organi di governo dell’ente".

Nel presente caso si verificano entrambi i presupposti, previsti dalla norma come derogatori della competenza dei dirigenti.

In primo luogo l’art. 29 lett. s) dello statuto del Comune di Tarvisio conserva al Sindaco la competenza all’adozione di tutti i provvedimenti di natura gestionale non attribuiti dallo statuto stesso al Segretario, unico dirigente del predetto Comune, fra cui anche la concessione edilizia.

Non può inoltre ritenersi che la disposizione statutaria sia illegittima per violazione di legge, come vorrebbero i ricorrenti.

Il Collegio ritiene, infatti, che le disposizioni legislative statali rilevanti in materia, cioè sia l’art. 51 della L. n. 142/90 e s.m.i., sia l’art. 107 del D. Lgs. n. 267/00 vadano intesi nel senso che essi senz’altro conferiscono ai dirigenti l’adozione di atti di gestione rilevanti anche all’esterno, ad eccezione di quelli attribuiti dalla legge o dallo statuto agli organi di governo degli enti (cfr. C.D.S. IV Sez. 5.7.1999 n. 1164; V Sez. 23.3.2000 n. 1617; T.A.R. Campania, Sez. staccata di Salerno, 10.5.2000 n. 346) onde l’attribuzione di competenze ai dirigenti medesimi, anche quelle espressamente indicate in via esemplificativa dalle anzidette disposizioni, non è automatica ed immediata, in virtù dell’autonomia costituzionalmente garantita agli enti locali, che impone necessariamente la mediazione delle disposizioni statutarie (cfr. T.A.R. Lombardia III Sez. 2.2.2000 n. 492; T.A.R. Abruzzo 18.4.2000 n. 191; T.A.R. Sardegna 12.5.2000 n. 428).

Anche la legge pertanto consente la deroga alla competenza dirigenziale sugli atti di gestione nel caso di specie.

In modo ancora più incisivo dispone in tal senso anche la legge regionale, e precisamente l’art. 82, 1° comma, della L.R. n. 52/91, il quale stabilisce che, nella Regione Friuli – Venezia Giulia, "la concessione edilizia è rilasciata dal Sindaco o dal diverso organo competente ai sensi dello statuto comunale" e ciò è possibile in virtù della competenza legislativa esclusiva che l’art. 4 dello Statuto riconosce alla Regione sia in materia di urbanistica (n. 12) che di ordinamento degli enti locali (n. 1).

L’interpretazione seguita dal Collegio comporta l’esame della questione di legittimità costituzionale del predetto art. 82, sollevata dai ricorrenti, i quali sostengono che la Regione avrebbe legiferato in materia in contrasto con gli artt. 97, 116 e 117 Cost. e con norme di riforma economico – sociale, costituenti altresì principi fondamentali della legislazione statale e consistenti nella necessaria separazione fra indirizzo politico ed amministrazione (art. 2, 1° comma, lett. g e 2° comma della L. n. 421/92, art. 3 del D. Lgs. n. 29/93 e successive modifiche ed integrazioni; art. 51, 2° comma, della L. n. 142/90 e successive modifiche ed integrazioni e, quindi, art. 107, 2° comma, del D. Lgs. n. 267/00) con ciò eccedendo dalle sue competenze legislative.

Essa è manifestamente infondata.

Invero il principio suaccennato, come si è già avuto modo di osservare, non è assoluto ma è derogabile dalla legge (art. 3, 3° comma, del D. Lgs. n. 29/93 e s.m.i.) ed è stato in fatto derogato, per gli enti locali, dove sia l’art. 51 della L. n. 142/90 che, di conseguenza, l’art. 107 del D. Lgs. n. 267/00 prevedono che lo statuto dell’ente può, in omaggio all’autonomia dei predetti organismi, garantita dagli artt. 5 e 128 Cost., variare la ripartizione delle competenze tra organi di governo, responsabili dell’indirizzo politico, e dirigenti, cui spetta la gestione amministrativa.

Lo statuto del Comune di Tarvisio, attribuendo al Sindaco la controversa competenza del rilascio delle concessioni edilizie, ha pertanto regolato la materia secondo quanto le citate disposizioni di legge nazionale, non sindacate per incostituzionalità, consentono.

Sarebbe pertanto paradossale ritenere che altrettanto non può disporre la legge regionale, che parimenti prevede, nella ripartizione delle competenze tra organi di governo e dirigenti, il rispetto dello statuto dell’ente, non derogando perciò alla legislazione statale, ma disciplinando la fattispecie in conformità ad essa.

In conseguenza di quanto esposto dev’essere ritenuta, rigettando il primo motivo di gravame, la competenza del Sindaco al rilascio della concessione, per cui è causa.

Il Collegio invece, premesso che oggetto del gravame è l’atto conclusivo del procedimento, sul quale ridondano le eventuali illegittimità degli atti endoprocedimentali, ritiene fondata la censura di difetto di istruttoria, proposta con il secondo e quarto motivo di gravame.

Non è, infatti, ammissibile che, come può evincersi dalla scheda tecnica, di fronte all’affermazione dell’istante che il fondo, su cui deve sorgere la progettata costruzione, è di estensione superiore a quella, risultante dai dati catastali e tavolari, il Comune acriticamente sottoscriva, senza nessun approfondimento, l’affermazione del ricorrente di aver riscontrato tali maggiori dimensioni con proprie misurazioni, omettendo di sottoporre a verifica quanto da lui sostenuto, onde controllare se corrisponda al vero una circostanza che, incidendo sulla superficie coperta dell’edificio, ne condiziona le dimensioni.

Del pari non è ammissibile che alcun approfondimento in sede istruttoria sia stato espletato circa la presenza di una strada militare, risultante dalla planimetria di progetto, che potrebbe incidere sulle dimensioni del lotto e sul rapporto massimo di copertura.

Tali verifiche, che ben avrebbero potuto avere il risultato di confermare l’assentibilità del progetto, dovevano però e debbono essere fatte e, in loro assenza, il rilascio della contestata concessione edilizia è da ritenere illegittimo, non essendo stata verificata la sussistenza di tutte le necessarie condizioni che, in presenza di dubbi di non trascurabile consistenza al riguardo, lo possono consentire.

Il ricorso pertanto, previa estromissione della Regione, va accolto, e l’atto impugnato annullato.

Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo.

Il Tribunale amministrativo regionale del Friuli - Venezia Giulia, definitivamente pronunziando sul ricorso in premessa, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, estromette dal giudizio la Regione Friuli – Venezia Giulia e lo accoglie.

Condanna le parti intimate al rimborso, in solido fra loro, delle spese e competenze giudiziali a favore del ricorrente, che liquida in complessive £ 7.000.000 (sette milioni).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste, in camera di consiglio, il 28 settembre e il 25 ottobre 2001.

Vincenzo Sammarco - Presidente

Enzo Di Sciascio – Estensore

Depositata nella segreteria del Tribunale il 27 ottobre 2001.