n. 11-2002 - © copyright.
n. 11-2002
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TAR LAZIO, SEZ. III - Sentenza 27 novembre 2002 n. 10824 - Pres. Cossu, Est. Dell’Utri - Saieva Costruzioni s.r.l. (Avv. Rubino) c. ANAS (Avv.ra Stato) - (accoglie).
1. Atto amministrativo - Diritto di accesso - Norme regolamentari - In contrasto con le disposizioni della legge 7 agosto 1990 n. 241 - Disapplicazione - Possibilità.
2. Atto amministrativo - Diritto di accesso - Appalto di opere pubbliche - Relazione riservata del direttore dei lavori - Art. 10, D.P.R. n. 554/1999 - Deve essere disapplicato.
3. Atto amministrativo - Diritto di accesso - Appalto di opere pubbliche - Relazione riservata del direttore dei lavori - E’ accessibile - Ragioni.
1. La disciplina regolamentare interna in materia di accesso, ove si riveli in contrasto con la legge n. 241/90, non è idonea ad impedire l’accesso e deve essere disapplicata, senza che ne occorra la formale impugnazione, giacché – alla stregua dei principi generali sulla gerarchia delle fonti – nel conflitto di due norme diverse, occorre dare preminenza a quella legislativa di livello superiore rispetto alla disposizione regolamentare, ogni volta che preclude l’esercizio di un diritto soggettivo (1).
2. Va disapplicato l’art. 10 D.P.R. n. 554 del 1999, il quale non consente l’accesso alle relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve dell’impresa, trattandosi di atti entrati a far parte della fase istruttoria sulle domande dell’appaltatore quali pareri tecnici e giuridici sulla risoluzione da adottare al riguardo, la cui conoscenza ben può servire all’esecutore dell’opera pubblica non solo per la compiuta difesa della pretesa azionata o azionanda, ma anche per convincere la parte privata dell’infondatezza della propria linea difensiva, desistendo dall’iniziare o continuare un contenzioso suscettibile di sbocchi positivi (2).
3. L’art. 24, comma 1°, della legge n. 241/1990, pur configurando una categoria "aperta" di atti sottratti all’accesso, non ha a caso testualmente indicato i documenti coperti da "segreto di Stato", volendo così evidenziare la necessità che al divieto corrisponda un interesse assolutamente prevalente alla riservatezza, e, in rapporto alle norme previgenti alla legge n. 241 del 1990, intendendo fissare un sicuro canone ermeneutico per valutarne l’applicabilità alla stregua del principio di trasparenza dell’azione amministrativa. Da ciò l’affermazione del contrasto col ridetto art. 24 dell’art. 100 del R.D. n. 350 del 1895. Pertanto, non può che ravvisarsi analogo contrasto nei riguardi dell’art. 10 del D.P.R. n. 554 del 1999, il quale, di conseguenza, deve essere disapplicato (3).
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(1) Cfr. T.A.R. Lazio, Sez. III, sent. 4 luglio 2002 n. 6127, in questa Rivista n. 7/8-2002 e, da ult., T.A.R. Basilicata, sent. 14 novembre 2002 n. 797.
(2-3) V. tuttavia in senso contrario, con riferimento alla relazione del collaudatore, Cons. Stato, Sez. V, sent. 20 dicembre 1999, n. 814, in questa Rivista, n. 12-1999.
Commento di
OTTAVIO CARPARELLI
Accesso e ll.pp.: la relazione del direttore non è più riservata.
Con la decisione in rassegna il T.A.R. Lazio ha annullato il diniego di accesso agli atti, opposto, in materia di ll.pp., in merito ad una richiesta avanzata dall’appaltatore, finalizzata all’ostensione della relazione riservata della d.l.; ha conseguentemente ordinato all’appaltante di far accedere la ricorrente alla documentazione richiesta.
Per una più agevole comprensione dei fatti a base della vicenda, si evidenzia quanto appresso.
La società ricorrente, appaltatrice dei lavori pubblici di sistemazione e adeguamento del corpo stradale dal Km 173+000 al Km 174+5000 della s.s. 113 della Regione Sicilia, avanzava nei confronti dell’ANAS istanza di ostensione in ordine alla relazione datata 7 settembre 2001, con cui il Direttore dei Lavori aveva respinto alcune richieste economiche inoltrate dalla medesima società, in sede di esecuzione del contratto di appalto.
La domanda di accesso al suddetto documento era finalizzata, verosimilmente, anche alla conoscenza di elementi istruttori per il raggiungimento di un eventuale accordo precontenzioso di cui all’art.31 bis, legge n.109/1994, e, quindi, anche allo scopo di tutelare un interesse connesso ad una situazione soggettiva giuridicamente rilevante.
Il Direttore dei Lavori con la nota 18 marzo 2002 n.2469 impugnata, opponeva un diniego avverso detta istanza di accesso, motivato con il riferimento all’art. 10, D.P.R. n.554/99, secondo cui "… ai sensi dell’art. 24 della legge 7 agosto 1990, n. 241 sono sottratte all’accesso le relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve dell’impresa".
L’istante impugnava detto diniego innanzi al T.A.R. Sicilia, e, a seguito di adesione a regolamento di competenza, il ricorso veniva trasferito al T.A.R. Lazio.
L’Organo giurisdizionale competente, come riferito, disapplicando la disposizione normativa di cui all’art.10, D.P.R. n.554/99, ha accolto il ricorso, ed ha contestualmente ordinato al Compartimento ANAS della viabilità per la Sicilia di far accedere la società istante alla documentazione chiesta in ostensione.
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Si è ritenuto opportuno segnalare la decisione commento, in quanto, pur non essendo del tutto innovativa, segue e conferma l’orientamento secondo cui - al fine di consentire l’esercizio del diritto di accesso e dell’actio ad exibendum ex art. 25 l.n.241/1990 - è necessario rispettare il principio della possibile disapplicazione di disposizioni dell’ordinamento ritenute in contrasto con la legge n. 241/1990.
Con il provvedimento giurisdizionale in esame, in vero, è stato disposta l’operatività del suddetto principio, in via estensiva, anche in relazione alla disposizione normativa regolamentare di cui all’art. 10, D.P.R. n.554/99.
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Il T.A.R. Lazio, con la sentenza che si annota, ha, innanzitutto, consolidato ulteriormente la giurisprudenza alla cui stregua la disciplina regolamentare in materia di accesso, ove si riveli in contrasto con la legge n.241/1990, non è inidonea ad impedire l’accesso e, pertanto, dev’essere disapplicata, senza che ne occorra la formale impugnazione, giacché - in virtù dei principi generali sulla gerarchia delle fonti - "nel conflitto di due norme diverse occorre dare preminenza a quella legislativa, di livello superiore rispetto alla disposizione regolamentare ogni volta che preclude l’esercizio di un diritto soggettivo".
Dalla motivazione della sentenza si evince, altresì, che i Giudici amministrativi laziali, tuttavia, prima di disporre nel senso della disapplicazione della norma di cui all’art. 10, D.P.R. n. 554/99, hanno, ritenuto necessario effettuare le confacenti valutazioni per verificare la rispondenza o meno alla normativa di rango superiore.
A tal proposito hanno richiamato l’art. 24, l.n.241/1990, ed hanno contestualmente considerato che l’art. 31 bis della legge n. 109 del 1994, introdotto dall’art.9 del D.L. 3 aprile 1995, n. 101, convertito con la legge 2 giugno 1995, n.216, disciplina - quale fonte primaria in combinato disposto con la precitata norma della legge n. 241/1990 - situazioni non ostensibili e/o sottratte al diritto di accesso in senso assoluto. Segnatamente, nella parte in cui dalle norme in materia di ll.pp., viene definita "riservata" la relazione del direttore dei lavori, oltre che quella dell’organo di collaudo.
La ratio appare chiara in relazione alla necessità di tutelare il buon esito dell’accordo precontenzioso in materia di ll.pp. previsto dal comma 1 della citata disposizione normativa.
Hanno chiarito, tuttavia, che la Sezione - sia pure in relazione ad altra disposizione di legge, e, particolarmente, all’art. 100 del R.D. 25 maggio 1895, n. 350 - in precedenza, si è discostata da tale orientamento. Ha, in vero, ritenuto, che tale norma non possa configurare un’ipotesi di divieto assoluto di accesso alle relazioni dei direttore dei lavori e dell’organo di collaudo, avuto riguardo al fatto che il diniego di accesso a tali documenti dal carattere riservato, sarebbe giustificato esclusivamente in via temporanea; in altri termini, sino al venir meno delle esigenze contingenti (perfezionamento dell’accordo precontenzioso) tutelate dalla legge, momento in cui il "diritto" all’accesso torna a riespandersi anche in ordine a tali atti.
In sostanza, il T.A.R. Lazio ha attribuito al divieto di accesso previsto dal combinato disposto di cui agli artt. 24, l. n. 241/1990, e 31 bis, l. n. 109 del 1994, introdotto dall’art. 9 del D.L. 3 aprile 1995, n. 101, convertito con la legge 2 giugno 1995, n. 216, valenza relativa e non assoluta.
Il Collegio ha, pertanto, concluso che, salvi i casi di documenti coperti dal segreto di Stato, per i quali non può dubitarsi dell’assoluta prevalenza delle ragioni di riservatezza rispetto a quelle dell’accesso, per quel che concerne, invece, le norme previgenti alla legge n. 241/1990, l’art. 24 stessa legge ha fornito un canone ermeneutico, allo scopo di valutarne l’applicabilità alla stregua del principio di trasparenza dell’azione della P.A.
Sulla scorta del contrasto ravvisato in precedenza tra l’art.100 del R.D. 25 maggio 1895, n. 350 con l’art. 24, l.n. 241/1990, i Giudici del T.A.R. Lazio hanno individuato analogo contrasto tra lo stesso art. 24 e la disposizione normativa di cui all’art. 10, D.P.R. n. 554/99; e ciò sul rilievo che, evidentemente, trattandosi di atti (relazione riservata d.l. e collaudatore) la cui conoscenza può tornare utile, ai fini difensivi, in senso ampio, all’esecutore dell’opera pubblica, il diniego del relativo accesso potrebbe verosimilmente violare il diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost.
Hanno dunque disposto, definitivamente, nel senso della disapplicazione anche dell’art.10, D.P.R. n.554/99.
Si evidenzia, infine, che la decisione in commento è in contrasto con quanto affermato qualche tempo fa, in proposito, dal Massimo Organo di Giustizia Amministrativa (1).
Note:
(1) Cfr. Cons. Stato, Sez.V, 20 dicembre 1999, n. 814, in questa Rivista, n. 12-1999.
per l'annullamento
della nota 18 marzo 2002 n. 2469 del Dirigente Capo Compartimento ANAS della Viabilità per la Sicilia, con cui è stata respinta la richiesta della ricorrente di accesso alla relazione datata 7 settembre 2001 del Direttore dei lavori di sistemazione e adeguamento del corpo stradale dal Km. 173+000 al km. 174+500 della S.S. n. 113, nonché dell’art. 10 del D.P.R. n. 554/99, e per l’emanazione di ordine di esibizione della predetta relazione.
omissis
F A T T O
Con ricorso notificato il 17 ed il 23 aprile 2002, proposto davanti al TAR per la Sicilia, sede di Palermo, e qui trasferito a seguito di adesione a regolamento di competenza, la Società Saieva Costruzioni r.l. ha chiesto l’annullamento della nota 18 marzo 2002 n. 2469 del Dirigente Capo Compartimento ANAS della Viabilità per la Sicilia, con cui è stata respinta la sua richiesta di accesso alla relazione datata 7 settembre 2001 (in base alla quale erano state respinte le richieste economiche da lei avanzate) del Direttore dei lavori di sistemazione e adeguamento del corpo stradale dal Km. 173+000 al km. 174+500 della S.S. n. 113, nonché dell’art. 10 del D.P.R. n. 554/99, chiedendo altresì l’emanazione di ordine di esibizione della predetta relazione.
All’uopo ha dedotto violazione dell’art. 24 Cost., della legge n. 241 del 1990 e dell’art. 8 del D.Lgs. n. 352 del 1992, eccesso di potere per arbitrarietà ed ingiustizia manifesta.
Nell’interesse delle Amministrazioni intimate l’Avvocatura dello Stato si è costituita in giudizio, ma non ha prodotto scritti difensivi.
All’odierna camera di consiglio la causa è stata posta in decisione.
D I R I T T O
Forma oggetto del ricorso in esame, unitamente all’art. 10 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 (recante il regolamento di attuazione della legge-quadro 11 febbraio 1994 n. 109 in materia di lavori pubblici), la nota 18 marzo 2002 n. 2469 del Dirigente Capo Compartimento ANAS della Viabilità per la Sicilia, con cui, appunto in base al cit. art. 10, è stata respinta la richiesta della Saieva Costruzioni s.r.l., attuale ricorrente, di accesso alla relazione datata 7 settembre 2001 (posta a fondamento del rigetto delle richieste economiche da lei avanzate) del Direttore dei lavori di sistemazione e adeguamento del corpo stradale dal Km. 173+000 al km. 174+500 della S.S. n. 113.
Il ripetuto art. 10 stabilisce che "ai sensi dell'articolo 24 della legge 7 agosto 1990, n. 241 sono sottratte all'accesso le relazioni riservate del direttore dei lavori e dell'organo di collaudo sulle domande e sulle riserve dell'impresa".
Ne consegue che la riportata norma deve ritenersi effettivamente ostativa al chiesto accesso. Tuttavia, è ormai assodato in giurisprudenza che, nell’actio ad exhibendum di cui all’art. 25 della legge n. 241 del 1990, la disciplina regolamentare interna in materia di accesso, ove si riveli in contrasto con la suddetta legge, non è inidonea ad impedire l’accesso e dev’essere disapplicata, senza che ne occorra la formale impugnazione, giacché – alla stregua dei principi generali sulla gerarchia delle fonti – "nel conflitto di due norme diverse occorre dare preminenza a quella legislativa, di livello superiore rispetto alla disposizione regolamentare ogni volta che preclude l’esercizio di un diritto soggettivo" (cfr. Cons. St., Sez. IV, 24 marzo 1998 n. 498 e Sez. VI, 26 gennaio 1999 n. 59). Pertanto, ai fini dell’eventuale disapplicazione della disposizione di cui nella specie si discute occorre verificarne la rispondenza o meno alla normativa di rango superiore.
In proposito, viene in rilievo proprio il richiamato art. 24 della legge n. 241 del 1990, che al primo comma esclude il diritto in parola per i documenti coperti da segreto di Stato e nei casi di segreto o "di divieto di divulgazione altrimenti previsti dall’ordinamento".
Ora, anche recentemente la giurisprudenza, premesso che in tal modo il legislatore del 1990 ha inteso sottrarre alla disciplina generale sull’accesso tutte le situazioni considerate non ostensibili da fonti parimenti primarie - mentre ha conferito al Governo la potestà di prevedere altre ipotesi di esclusione, ma in questo caso col vincolo del rispetto dei criteri fissati col secondo comma -, ha individuato tal genere di fonte nell’art. 31 bis della legge n. 109 del 1994, introdotto dall’art. 9 del D.L. 3 aprile 1995 n. 101 convertito con la legge 2 giugno 1995 n. 216, laddove al co. 1 definisce "riservata" la relazione del direttore dei lavori, oltre che quella dell’organo di collaudo. Più precisamente, ha affermato che l’espressa definizione del carattere "riservato" delle due relazioni, imposto a salvaguardia del buon esito dell’accordo precontenzioso disciplinato dal co. 1, ma senza limiti o condizioni e quindi destinato a permanere, non può che richiamare il "divieto di divulgazione" a cui fa riferimento l’art. 24, co. 1, della legge n. 241 del 1990, sicché il combinato disposto delle due norme legislative legittima ex se il diniego di accesso alle medesime relazioni, anche ove non fosse intervenuta la norma regolamentare di cui all’art. 10 del D.P.R. n. 554 del 1999 (cfr. Cons. St., Sez. VI, 18 giugno 2002 n. 3342 e 20 dicembre 1999 n. 2128).
Tuttavia la Sezione, sia pure in diretta relazione non a quest’ultima norma, bensì all’art. 100 del R.D. 25 maggio 1895 n. 350, si è discostata dal riferito orientamento; in particolare, ha disatteso in base a sedes materie e ratio legis l’estensione così data all’art. 31 bis, ritenendo che esso non configuri un divieto assoluto di accesso alle relazioni del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo ed osservando che, pure se si ammettesse che consenta il temporaneo diniego di accesso, una volta venute meno le esigenze contingenti tutelate dalla legge il relativo diritto non può che riespandersi. Tanto tenuto conto, da un lato, della natura delle relazioni, entrate a far parte della fase istruttoria sulle domande dell’appaltatore quali pareri tecnici e giuridici sulla risoluzione da adottare al riguardo, per cui la conoscenza del loro contenuto, ove non esplicitato nell’atto dell’amministrazione, ben può servire all’esecutore dell’opera pubblica non solo per la compiuta difesa della pretesa azionata o azionanda, ma anche per convincere la parte privata dell’infondatezza della propria linea difensiva, desistendo dall’iniziare o continuare un contenzioso insuscettibile di sbocchi postivi; e, dall’altro lato, dell’operatività del diritto di accesso anche in materia di attività privatistica della p.a., secondo l’ormai pacifica giurisprudenza amministrativa sul punto. Infine, si è notato che l’art. 24, co. 1, della legge n. 241 del 1990, pur configurando una categoria "aperta" di atti sottratti all’accesso, non a caso ha testualmente indicato i documenti coperti da "segreto di Stato", volendo così evidenziare la necessità che al divieto corrisponda un interesse assolutamente prevalente alla riservatezza e, in rapporto alle norme previgenti alla legge n. 241 del 1990, intendendo fissare un sicuro canone ermeneutico per valutarne l’applicabilità alla stregua del principio di trasparenza dell’azione amministrativa. Da ciò l’affermazione del contrasto col ridetto art. 24 del cit. art. 100 del R.D. n. 350 del 1895 (cfr. questa Sez. III del TAR Lazio, 27 dicembre 2000 n. 12968).
Sulla scorta di tali argomentazioni, ancor oggi pienamente condivise dal Collegio, non può che ravvisarsi analogo contrasto nei riguardi dell’art. 10 del D.P.R. n. 554 del 1999, il quale, di conseguenza, dev’essere disapplicato.
Pertanto, l’impugnato diniego va annullato e, considerata la già intervenuta conclusione dell’esame delle domande avanzate dalla Saieva Costruzioni s.r.l., in ordine alle quali è appunto intervenuta la relazione del direttore dei lavori oggetto dell’istanza di accesso, va fatto obbligo all’Amministrazione di consentire l’accesso stesso.
Quanto alle spese di causa, il Collegio ravvisa giusti motivi per disporne la compensazione tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l'effetto, ordina al Compartimento ANAS della viabilità per la Sicilia di far accedere la ricorrente alla chiesta documentazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 26 settembre 2002.
Luigi Cossu PRESIDENTE
Angelica Dell'Utri ESTENSORE
Depositata in data 25 novembre 2002.
