TAR LOMBARDIA - MILANO, SEZ. II - Sentenza 3 febbraio 2003 n. 194 - Pres. Guerrieri, Est. Giordano - Vecchi (Avv. Ribecchi Majnardi) c. Comune di Vigevano (Avv.ti Zanuttigh e Romano) - (dichiara inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione del G.A. in favore del G.O.).

-del provvedimento 18 dicembre 2000 n.1902, con il quale il dirigente del settore personale ha disposto l’approvazione della graduatoria finale della selezione interna per la copertura di un posto di direttore dei servizi bibliotecari cat. D3;

di tutti gli atti presupposti, connessi o consequenziali, tra cui in particolare:

l’avviso di selezione interna, il provvedimento di nomina della commissione esaminatrice, i verbali di detta commissione e, ove occorra, l’art. 28 del regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi;

nonché per la condanna al risarcimento del danno;

1) Con il ricorso in epigrafe la ricorrente, laureata in lettere e attualmente in servizio presso il comune di Vigevano in qualità di bibliotecaria preposta alla Biblioteca Civica Mastronardi con funzioni di capo servizio, espone di aver partecipato, unitamente ad altra candidata, di pari qualifica, diplomata e preposta alla Biblioteca dei Ragazzi, alla selezione interna indetta dall’amministrazione comunale per la copertura del posto di direttore dei servizi bibliotecari cat. D3.

In esito alle prove d’esame la ricorrente riportava la valutazione complessiva di 47/60, mentre la sig.ra Catozzo conseguiva il migliore punteggio di 53/60, risultando così la vincitrice della selezione. Con il provvedimento impugnato veniva disposta l’approvazione della graduatoria finale e la nomina dell’odierna controinteressata al posto di responsabile dei servizi bibliotecari del comune.

Tale provvedimento, e gli atti della procedura concorsuale, sono stati censurati dalla ricorrente per i motivi seguenti:

la scelta di procedere alla selezione per soli esami, anziché per titoli ed esami, non è stata adeguatamente motivata ed è comunque in contrasto con il principio di razionalità, in quanto non consente di valutare la professionalità acquisita e il percorso culturale dei candidati;

la composizione della commissione esaminatrice disattende la disposizione speciale contenuta nell’art.18 L.R. n.81/85, che impone la presenza tra i componenti di un funzionario del servizio biblioteche della Giunta regionale nominato dal servizio medesimo;

la commissione ha omesso la determinazione preliminare dei criteri di valutazione delle prove scritte, il che non consente la ricostruzione dell’iter logico seguito nella redazione dei giudizi, anche per la loro assoluta genericità;

la prova scritta della candidata risultata vincitrice presenta errori ortografici e sintattici, che rendono illogica la valutazione dell’elaborato;

in contrasto con il principio di imparzialità, la rosa di domande predisposte dalla commissione presenta due argomenti di specifica competenza della controinteressata e nessuno riferibile alle specifiche funzioni espletate della ricorrente.

Il comune di Vigevano si è costituito in giudizio, deducendo l’inammissibilità per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e comunque l’infondatezza del gravame.

La ricorrente ha replicato con memoria, insistendo per l’accoglimento del ricorso.

All’udienza odierna la causa è stata spedita in decisione.

2) In accoglimento dell’eccezione formulata dalla difesa comunale deve dichiararsi l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

La controversia in esame è infatti devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, avendo essa ad oggetto un concorso interno, che è stato bandito in epoca successiva al 30 giugno 1998 e che è riservato al personale già in servizio presso l’amministrazione.

Tanto si evince dal nuovo sistema di riparto della giurisdizione fra giudice amministrativo e giudice ordinario, quale risulta delineato dall’articolo 68 del decreto legislativo 3 febbraio 1993 n. 29, nel testo sostituito dall’articolo 29 del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80 (ora, art.63 D.Lgs 30 marzo 2001, n.165), laddove è previsto che "sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni cui all’articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro .... ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti" (primo comma), mentre "restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all’articolo 2, commi 4 e 5, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi" (quarto comma).

Alla stregua del tenore delle disposizioni di legge riportate è da ritenere che tra le menzionate procedure concorsuali non rientrino quelle relative ai concorsi interni, finalizzati a fare progredire i dipendenti nella carriera

Ed infatti, ad avviso della Suprema Corte "appare evidente che, ai sensi del primo comma dell’articolo 68, sono attribuite alla giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria tutte le controversie inerenti ad ogni fase del rapporto di lavoro, dalla sua instaurazione fino all’estinzione (compresa ogni fase intermedia, relativa ad ogni eventuale vicenda modificativa), per cui, a seguito della privatizzazione del pubblico impiego, … quelli che prima venivano qualificati come provvedimenti di "nomina" risultano essere stati trasformati ope legis in atti aventi natura privatistica, secondo lo schema negoziale/contrattuale, salve le dette eccezioni e ferma restando la qualificazione di atti amministrativi soltanto per gli atti disciplinanti le linee fondamentali dell’organizzazione degli uffici, per gli atti aventi funzioni di indirizzo politico amministrativo (articolo 3 decreto legislativo n. 29 del 1993, nel testo sostituito dall'articolo 3 del decreto legislativo n. 80 del 1998) e per gli atti relativi ai procedimenti concorsuali" (articolo 68, quarto comma).

Tale essendo il quadro normativo di riferimento, appare chiaro, anzitutto, che ogni vicenda modificativa del rapporto di lavoro -quale quella in esame, consistente in una procedura finalizzata alla progressione in carriera- non possa ritenersi sussumibile nella disciplina prevista dall'articolo 68, quarto comma, che fa riferimento alle sole procedure concorsuali "per l’assunzione", e, in secondo luogo, che il bando di concorso, riservato al personale debba necessariamente qualificarsi come atto di gestione del rapporto, espressione della "capacità" ed esercizio dei "poteri del privato datore di lavoro" previsti dall’articolo 4, secondo comma, decreto legislativo n. 29 del 1993, come sostituito dall’articolo 4 del decreto legislativo n. 80 del 1998.

Ciò in quanto non è corretto ricondurre al concetto di assunzione il passaggio dei dipendenti da una qualifica ad un'altra, poiché detto passaggio attiene ad una vicenda modificativa del rapporto, di regola senza novazione del medesimo e, quindi, senza estinzione del precedente e contestuale costituzione di uno nuovo. Deve di conseguenza escludersi l’ammissibilità dell’esercizio di poteri discrezionali da parte della pubblica amministrazione nel procedimento di selezione del personale da promuovere, che si svolge nell’ambito dello stesso rapporto (diversamente che nel caso di concorsi per l’assunzione, cioè per la costituzione ex novo di un rapporto), restando anche la pubblica amministrazione, come ogni privato datore di lavoro, ai sensi dell’articolo 4 da ultimo citato, vincolata nelle sue determinazioni, tra l’altro, ai principi di correttezza e buona fede ed in genere alla necessaria loro rispondenza a criteri di adeguatezza e ragionevolezza, esclusa ogni discrezionalità e la conseguente configurabilità di un affievolimento ad interesse legittimo del diritto soggettivo già sussistente nel prestatore di lavoro aspirante alla qualifica superiore (cfr. per tutte Cass. SS. UU: 11 giugno 2001 n. 7959 e 21 febbraio 2002 n. 2514; Cons. Stato IV Sez. 11 dicembre 2001 n. 6522 e 5 aprile 2002 n. 1266; Cons. giust. Sic. 22 aprile 2002 n. 213).

Da ciò, osserva il collegio, consegue che possono considerarsi estrinsecazione di pubblica potestà, e restano quindi sindacabili, secondo i principi generali, dal giudice amministrativo, i soli veri e propri "atti organizzativi" di cui al citato art. 2, comma 1, (tra i quali, è appena il caso di sottolinearlo, non rientrano gli atti che formano oggetto dell’odierno ricorso), valendo per ogni altra determinazione solo lato sensu organizzativa la regola dell’art. 4 che la configura come mera espressione della "capacità e i poteri del privato datore di lavoro", negandole ogni valenza autoritativa di matrice pubblicistica.

Riveste quindi valore realmente dirimente il dato di fatto che dette procedure, essendo rivolte a soggetti che rivestono già lo status di dipendenti della pubblica amministrazione, rappresentano una vicenda modificativa di un rapporto in atto, che non subisce alcuna interruzione, per cui devono essere ricomprese tra gli atti di gestione del rapporto di lavoro e non tra quelli volti ad instaurarne uno nuovo.

Non contraddice questa conclusione il richiamo, che è stato operato dalla ricorrente nella memoria difensiva, alla sentenza della Corte costituzionale 4 gennaio 2001 n.2, che ha affermato la giurisdizione del giudice amministrativo nella controversia avente ad oggetto una procedura concorsuale nella quale una parte dei posti era riservata a soggetti già dipendenti dell’amministrazione. Ed invero, nella fattispecie esaminata dal giudice delle leggi si trattava di un concorso pubblico con una quota di posti riservata al personale della stessa amministrazione, ipotesi quindi ben diversa dal caso di concorso interno al quale possono partecipare esclusivamente i dipendenti dell’ente.

Il ricorso deve quindi dichiararsi inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Le spese possono comunque compensarsi.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia definitivamente pronunciando sul ricorso n. 347/01 così dispone:

-dichiara inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo;

-compensa le spese.

Così deciso in Milano il 17 dicembre 2002 in camera di consiglio con l'intervento dei magistrati:

Pio Guerrieri-presidente

Domenico Giordano-cons.est.

Mario Alberto Di Nezza-ref.

Depositata in segreteria in data 3 febbraio 2003.