CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 18 settembre 2002 n. 4746 - Pres. Quaranta, Est. Farina - Gulli (Avv.ti Panuccio e Aguglia) c. Lo Presti (Avv. Infantino), Madaffari (Avv. Battaglia), Azienda Ospedaliera "Bianchi - Melacrino - Morelli" di Reggio Calabria (Avv. Gangemi) - (annulla T.A.R. Calabria, Sezione di Reggio Calabria, 11 maggio 2000, n. 673).

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(1) V. il commento di L. OLIVERI, di seguito riportato.

Alla stregua del principio nella specie la Sez. V ha ritenuto che la  procedura  in questione (si trattava del conferimento dell'incarico quinquennale, nel ruolo sanitario - profilo professionale: medici,  posizione funzionale: dirigente di secondo livello - presso l'azienda ospedaliera) era da considerare un concorso interno e che, pertanto, la relativa controversia rientrava nella giurisdizione dell'A.G.O.

Per l'art. 15, comma 3, del d. lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, nel testo all'epoca vigente (è stato sostituito con l'art. 13 del d. lgs. 19 giugno 1999, n. 229), l'attribuzione dell'incarico, di competenza del direttore generale dell'unità sanitaria locale o dell'azienda ospedaliera, era disposta "sulla base di un parere di un'apposita commissione di esperti".

Ha osservato in proposito la Sez. V che, ove il parere reso dall'apposita commissione di esperti sia da definire atto amministrativo presupposto, della sua legittimità non è precluso conoscere all'a.g.o. per la sua eventuale disapplicazione.

E' ormai prevalente l'orientamento della giurisprudenza che ritiene sussistente la giurisdizione del Giudice del lavoro in materia di concorsi interni; v. per tutte in questa Rivista:

CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONI UNITE - Ordinanza 27 febbraio 2002 n. 2954  

CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE - Sentenza 17 luglio 2001, n. 965

CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE - Sentenza 11 giugno 2001 n. 7859

CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE V - Sentenza 15 marzo 2001 n. 1519 (con nota di L. OLIVERI)

T.A.R. FRIULI VENEZIA GIULIA - TRIESTE, Sentenza 26 gennaio 2002, n. 20 (con nota di MICELLI)

T.A.R. EMILIA ROMAGNA - PARMA - Sentenza 20 dicembre 2001, n. 1050 (con commenti di G. BUONO e L. OLIVERI).

T.A.R. VENETO - Sentenza 3 settembre 2001, n. 2509 (che tuttavia ritiene criticabile la scelta del legislatore).

T.A.R. SICILIA - PALERMO - Ordinanza 23 novembre 2000 n. 1922

TRIBUNALE DI CAMPOBASSO - Sentenza 15 gennaio 2002

Nel senso invece di ritenere sussistente per i concorsi interni la giurisdizione del G.A. v. di recente:

CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - Sentenza 22 aprile 2002 n. 213

TAR LAZIO, SEZ III BIS, Sentenza 17 dicembre 2001 n. 11405

TRIBUNALE DI LUCCA - Sentenza 5 marzo 2002 n. 210 (con nota di commento di C. LAZZARINI)

Per una disamina degli orientamenti emersi, L. OLIVERI, La giurisdizione relativa alle assunzioni alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche.

V. pure in materia:

CORTE COSTITUZIONALE - Sentenza 23 luglio 2001. n. 275, secondo cui è legittimo l'art. 18 del D.L.vo n. 387/98 che ha devoluto all'A.G.O. le controversie concernenti il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali (con nota di L. OLIVERI).

TAR FRIULI 6 dicembre 1999, n. 1273 che ha ritenuto illegittima un'analoga procedura, ritenendo implicitamente sussistente la giurisdizione amministrativa.

Sulla giurisdizione in materia di procedure di conferimento di incarichi dirigenziali, v. part. in questa Rivista:

Commento di

La sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 18 settembre 2002, n. 4746, non è che l'ultima della serie di pronunce giurisprudenziali che accertano la giurisdizione del giudice ordinario in merito alle controversie relative al rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, con specifico riferimento agli incarichi dirigenziali.

Si tratta di un orientamento giurisprudenziale ormai assestato, anche se piuttosto sofferto, il cui fondamento è l'interpretazione letterale dell'articolo 63 del D.lgs 165/2001. La lettera della norma, infatti, pare poter dirimere ogni incertezza, quando afferma che "sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti".

La soluzione giurisprudenziale, che trova larghi consensi in dottrina ed è da ritenere dominante, trova le sue basi anche su un altra e più rilevante argomentazione: a ben vedere, la giurisdizione del giudice ordinario prescinde dalla natura dell'oggetto della tutela (diritto soggettivo, piuttosto che interesse legittimo), ma è posta in modo generale ed astratto dalla legge, sicchè è operante comunque si qualifichi il provvedimento di conferimento (e revoca) dell'incarico dirigenziale [1].

Questa ricostruzione, ora, deve necessariamente tenere conto delle modifiche apportate all'articolo 19, comma 2, del D.lgs 165/2001, dall'articolo 3, comma 1, della legge 145/2002, che ha riportato il conferimento dell'incarico nell'alveo del diritto amministrativo puro, qualificandolo espressamente come provvedimento amministrativo tout court.

Sembra necessario verificare se e quali conseguenze determini la riforma del citato articolo, vista in rapporto proprio alle disposizioni contenute nell'articolo 63 del testo unico sull'ordinamento del personale alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche.

Ora, stando all'interpretazione classica, che vede la giurisdizione influenzata dalla natura della posizione giuridica tutelata, in realtà la qualificazione dell'assegnazione dell'incarico come provvedimento amministrativo romperebbe la coerenza con la previsione dell'articolo 63 del D.lgs 165/2001.

Se, però, si acceda all'interpretazione su esposta, secondo la quale in sostanza al giudice ordinario sia stata devoluta una giurisdizione esclusiva, allora la linea di continuità e di omogeneità tra l'incarico pubblicistico e la tutela del giudice ordinario potrebbe ritenersi ancora sussistente.

Del resto, il comma 2 dell'articolo 63 citato prevede espressamente che "il giudice adotta, nei confronti delle pubbliche amministrazioni, tutti i provvedimenti, di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura dei diritti tutelati". Dunque, la norma pare proprio indifferente alla natura dei diritti (meglio sarebbe intendere posizioni giuridiche) di cui si chiede tutela.

Pertanto, alla luce di queste considerazioni, la novellazione dell'articolo 19 del D.lgs 165/2001 pare non aver comportato alcuna conseguenza rispetto alla giurisdizione.

Tale conclusione, tuttavia, deve fermarsi al problema dell'individuazione del giudice da adire. Ma, detto che la tutela va richiesta al giudice ordinario, occorre comprendere qual è la portata dei poteri che esso può esercitare.

Infatti, se si trattasse effettivamente di una giurisdizione esclusiva, allora non vi dovrebbe essere alcun dubbio che il giudice ordinario, trattando di interessi legittimi, dovrebbe poter esercitare i medesimi poteri del giudice amministrativo.

Dovrebbe, ovvero, conoscere direttamente dell'atto illegittimo che causa, indirettamente, una lesione della posizione giuridica altrui, ed agire con potestà piena per l'eliminazione dall'ordinamento di tale atto.

Ora, se l'atto di nomina è amministrativo, è chiaro che esso non può ledere un diritto soggettivo. In realtà, la nuova formulazione dell'articolo 19, comma 2, del D.lgs 165/2001 esclude che i dirigenti pubblici vantino diritti soggettivi ad un certo incarico.

Poiché, tuttavia, l'articolo 19 disciplina in termini generali, ma molto precisi, i criteri in base ai quali gli organi di governo possono assegnare gli incarichi, appare logico che un dirigente possa avanzare pretese giudiziali avverso provvedimenti di conferimento di incarichi adottati in violazione dei criteri previsti dalla legge, ogni qualvolta detto dirigente subisca un pregiudizio indiretto da tale provvedimento. Tale pregiudizio può consistere nella sua esclusione dall'incarico, a beneficio di un altro soggetto privo dei requisiti richiesti o, comunque, dotato di minori qualità professionali.

Sembra evidente che una simile richiesta di tutela al giudice ordinario rischia di avere scarso successo, se il giudice ordinario medesimo non assuma la consapevolezza di esercitare una vera e propria giurisdizione esclusiva, ricomprendente tutti i poteri volti a tutelare sia i diritti soggettivi, sia gli interessi legittimi dei ricorrenti.

Talvolta, però, i giudici ordinari non si sono spinti oltre il potere di disapplicare l'atto amministrativo presupposto di un provvedimento gestionale del rapporto di lavoro. Il che, in particolare per i provvedimenti di conferimento degli incarichi, impone l'illegittimità dei provvedimenti organizzativi generali alla base dei conferimenti, ovvero i regolamenti di organizzazione. I quali, però, proprio in quanto provvedimenti generali difficilmente hanno fornito lo spunto per una contrarietà evidente alla legge e, dunque, ad una loro disapplicazione.

Per altro, molte volte i giudici del lavoro proprio prendendo atto della netta distinzione tra atti generali di organizzazione, regolati dal diritto amministrativo, e atti di gestione del rapporto di lavoro, quali erano qualificati i conferimenti degli incarichi, appartenenti all'ordinamento civile, hanno ritenuto non esservi alcuna possibilità di tutela per il dirigente "defraudato" di un incarico, attribuito ad altro soggetto meno qualificato o privo di qualificazione, proprio in virtù di un provvedimento generale che non si è considerato immediatamente incidente sulla posizione giuridica soggettiva del dirigente.

Dopo la legge 145/2002, però, si riscontra:

1) una continuità evidente tra il provvedimento organizzativo generale ed il provvedimento di conferimento dell'incarico, entrambi appartenenti alla disciplina amministrativa;

2) una scissione tra la natura della posizione giuridica tutelabile in tema di incarichi, da ritenere interessi legittimi, e la natura di giudice ordinario del giudice del lavoro;

3) la riconduzione ad unità del sistema, derivante dall'assegnazione al giudice del lavoro di una vera e propria giurisdizione esclusiva.

Ma se così stanno le cose, allora il giudice del lavoro non può limitarsi solo a conoscere dei diritti soggettivi ed eventualmente disapplicare gli atti presupposti rilevanti nelle vertenze volte ad ottenere tutela per detti diritti.

Detto giudice deve conoscere direttamente degli atti amministrativi contro i quali è data tutela, anche se emergano in causa non diritti soggettivi, ma interessi legittimi.

Il che comporta che il giudice del lavoro deve poter non solo disapplicare gli atti presupposti, ma direttamente annullare gli atti provvedimentali, immediatamente lesivi delle posizioni giuridiche soggettive dei dirigenti, in quanto adottati in violazione della legge.

In effetti, il comma 2 dell'articolo 63 del D.lgs 165/2001, pare possa autorizzare il giudice del lavoro a fornire una più penetrante tutela anche agli interessi legittimi, in tutto parificata alla tutela garantita dal giudice amministrativo.

Se, infatti, la legge ammette che il giudice del lavoro può adottare provvedimenti costitutivi nei riguardi delle pubbliche amministrazioni, ciò significa che può annullarne gli atti, visto che l'annullamento è un provvedimento costitutivo di una nuova situazione giuridica [2].

In tal modo, il giudice del lavoro può realmente apprestare una tutela completa, a prescindere dalla natura dei diritti tutelati (usando il lessico del legislatore). Il che risolve il problema della coerenza tra la configurazione dell'incarico come provvedimento amministrativo, e la giurisdizione ordinaria, in quanto si rivelerebbe, a ben vedere, di un falso problema.

1. Il ricorso in appello n. 6352 del 2000 è stato notificato il 3 - 5 luglio 2000 e depositato il 7 luglio.

E' chiesta la riforma della sentenza n. 673/2000 del T.A.R. di Reggio Calabria, con la quale sono stati accolti i ricorsi delle due persone intimate, proposti per l'annullamento della deliberazione n. 1027/30 aprile 1999 del direttore generale dell'azienda ospedaliera, pure intimata. Il provvedimento conferisce all'appellante l'incarico quinquennale, nel ruolo sanitario - profilo professionale: medici - posizione funzionale: dirigente di secondo livello - disciplina: medicina interna, presso l'azienda ospedaliera.

Vengono censurate, con altrettanti motivi, i cinque capi della sentenza, rilevanti illegittimità del procedimento svolto, nonché quello relativo alla condanna alle spese.

Con memoria depositata il 1° marzo 2002, sono state illustrate talune censure e si rilevano l'inammissibilità e l'infondatezza dell'appello incidentale proposto.

2. Dalla prima delle persone indicate in epigrafe, costituitasi con controricorso, è stato anche prodotto appello incidentale, per censurare il capo della sentenza che ha respinto il motivo di violazione dell'art. 8 del d.p.r. n. 484 del 1997.

Con memoria del 1° marzo 2002, sono state illustrate alcune tesi difensive ed esposte le ragioni per le quali la controversia apparterrebbe alla giurisdizione del giudice amministrativo.

3. La seconda delle persone menzionate in epigrafe si è costituita con controricorso depositato il 26 luglio 2000. Confuta per intero le censure dell'appello.

4. Anche l'Azienda ospedaliera intimata si è costituita nella stessa data del 26 luglio. Essa conclude per l'annullamento della sentenza impugnata.

5. Nella camera di consiglio del 28 luglio 2000, è stata accolta la domanda di sospensione dell'efficacia della sentenza impugnata.

All'udienza del 12 marzo 2002, dopo la discussione, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

1. E' stato impugnato, in primo grado, il provvedimento del direttore generale dell'Azienda ospedaliera di Reggio Calabria, con il quale, previa approvazione del verbale di apposita commissione, viene conferito all'appellante l'incarico di dirigente medico di secondo livello, presso l'unità ospedaliera di medicina. Il provvedimento è stato adottato in data 30 aprile 1999.

Il primo giudice ha annullato il conferimento dell'incarico, per avere ravvisato talune illegittimità nel procedimento seguito dalla commissione e nell'atto del direttore generale dell'Azienda ospedaliera.

2. Per l'art. 15, comma 3, del d. lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, nel testo all'epoca vigente (è stato sostituito con l'art. 13 del d. lgs. 19 giugno 1999, n. 229), l'attribuzione dell'incarico, di competenza del direttore generale dell'unità sanitaria locale o dell'azienda ospedaliera, era disposta "sulla base di un parere di un'apposita commissione di esperti".

Il tenore della norma richiamata fa palese che quella seguita dinanzi alla commissione non si configura come una procedura concorsuale, né è ad essa assimilabile, posto che il collegio in parola era tenuto a predisporre l'elenco degli idonei, previo colloquio e valutazione del curriculum degli interessati, e la scelta fra questi veniva eseguita dal direttore generale. La legge prevede perciò l'individuazione di coloro che, a parere degli esperti, posseggono le attitudini a svolgere l'incarico e lascia alle valutazioni dell'organo direttivo dell'A.U.S.L. o dell'Azienda ospedaliera la facoltà di conferire ad uno di essi l'incarico dirigenziale.

3. Per l'art. 68, comma 1, del d. lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 (ora art. 63, comma 1, del d. lgs. 30 marzo 2001, n. 165), la cognizione delle controversie relative al conferimento di incarichi dirigenziali è stata devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti. Se questi siano rilevanti e, nel contempo, illegittimi, il giudice ordinario li disapplica.

Nel caso in esame, ove il parere reso dall'apposita commissione di esperti sia da definire atto amministrativo presupposto, della sua legittimità non è precluso perciò conoscere all'a.g.o. per la sua eventuale disapplicazione.

4. Si tratta, inoltre, di controversia attinente ad una questione insorta nel periodo successivo al 30 giugno 1998 (il conferimento dell'incarico è stato disposto con atto del 30 aprile 1999). Perciò, anche per effetto del discrimine temporale stabilito dall'art. 45, comma 17, del d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80 (ora art. 69, comma 7, del citato d. lgs. n. 165 del 2001), la controversia in esame deve reputarsi appartenente alla giurisdizione del giudice ordinario.

In senso conforme alla declinatoria di giurisdizione, questa Sezione si è già pronunciata con le decisioni 15 marzo 2001, n. 1519 (in termini) e 9 maggio 2001, n. 2609 (con riguardo alla novella, di cui al menzionato d. lgs. n. 229 del 1999). Alla stessa conclusione sono giunte le SS. UU. della Cassazione (confr. 23 aprile 2001, n. 174 e 11 giugno 2001, n. 7859, in termini; e 17 luglio 2001, n. 9650, per il principio generale).

5. L'art. 30 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, dispone che il difetto di giurisdizione è rilevabile d'ufficio. In dipendenza delle considerazioni che precedono sul riconosciuto difetto di giurisdizione, la sentenza appellata deve essere, perciò, riformata e va dichiarata l'inammissibilità dei due ricorsi introduttivi.

6. Vi sono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), in riforma della sentenza appellata, dichiara inammissibili per difetto di giurisdizione i ricorsi di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 12 marzo 2002, con l'intervento dei Signori:

Alfonso Quaranta Presidente

Giuseppe Farina Consigliere rel. est.

Francesco D'Ottavi Consigliere

Filoreto D'Agostino Consigliere

L'ESTENSORE                         IL PRESIDENTE

f.to Giuseppe Farina             f.to Alfonso Quaranta

Depositata in segreteria in data 18 settembre 2002.