CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 16 ottobre 2002 n. 5610 - Pres. Quaranta, Est. Pullano - Moscheni (Avv. Locati) c. Comune di Rota d'Imagna (Avv. D'Adamo) - (annulla T.A.R. Lombardia-Brescia, 22 gennaio 1996, n. 19).

1. Atto amministrativo - Atto confermativo o no - Nozione - Individuazione.

2. Edilizia ed urbanistica - Concessione edilizia - Necessità - Nel caso di opere pertinenziali ed in particolare nel caso di muri di recinzione - Non occorre - Ordinanza di demolizione emessa nel presupposto che occorra concessione edilizia per dette opere - Illegittimità.

3. Demanio e patrimonio - Tutela - Ordinanza di demolizione - Emessa nell'esercizio del potere di vigilanza urbanistica ed edilizia del territorio - A tutela di un bene demaniale o patrimoniale indisponibile - Illegittimità.

1. Un atto può definirsi confermativo di altro precedente allorché abbia identità di contenuto e sia emesso senza alcuna ulteriore istruttoria, ovvero senza una nuova valutazione di fatti, di norme e di circostanze (1).

2. Ai sensi dell'art. 7 del D.L. 23 gennaio 1982 n. 9, convertito con modificazioni dalla L. 25 marzo 1982 n. 94, ogni opera pertinenziale al servizio di edifici già esistenti (tra le quali rientra anche una recinzione, nella misura in cui se ne accerti l'effettiva funzione pertinenziale nei riguardi di un fabbricato già esistente) è soggetta non già a concessione edilizia, bensì ad autorizzazione gratuita (2). E' pertanto illegittimo il provvedimento con il quale il Sindaco ordina la demolizione della recinzione  di un edificio, in base al presupposto che si tratti di opera soggetta a concessione edilizia.

3. La circostanza che una opera edilizia (nella specie una recinzione) gravi su un bene demaniale o patrimoniale indisponibile (nella specie si trattava di un tratto di strada mulattiera), non consente al sindaco di adottare un provvedimento sanzionatorio in materia edilizia, ma può solo consentire l'emissione di una ingiunzione di sgombero per abusiva occupazione di un bene demaniale o patrimoniale indisponibile, ai sensi degli artt. 378, L. 20 marzo 1865 n. 2248, all. F e 15, D.L.Lgt. 1 settembre 1918 n. 1446.

-------------------------

(1) Giurisprudenza costante; v. tra le tante da ult. in questa Rivista Cons. Stato, Sez. IV 25 settembre 2002 n. 4890 e Sez. IV, 26 giugno 2002 n. 3551.

(2) Sulla nozione di pertinenza a fini edilizi v. da ult. in questa Rivista Cons. Stato, Sez. II, par. 26 aprile 2002 n. 2560/2001, Sez. V. sent. 30 ottobre 2000 n. 5828 e T.A.R. Lazio, Sez. II ter, 3 aprile 2002 n. 2737.

Nello stesso senso della massima della sentenza in rassegna v. in precedenza:

Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2000, n. 5370, in Foro amm. 2000, f. 10, secondo cui "nel regime precedente all'entrata in vigore dell'art. 4 comma 7 lett. c) d.l. 5 ottobre 1993 n. 398, conv. con modificazioni dalla l. 4 dicembre 1993 n. 493 - che subordina, tra gli altri, le recinzioni alla mera denuncia d'inizio attività -, già l'art. 7 comma 2 lett. a) d.l. 23 gennaio 1982 n. 9, conv., con modificazioni dalla l. 25 marzo 1982 n. 94 ogni opera pertinenziale al servizio di edifici già esistenti è soggetta non a concessione edilizia, bensì ad autorizzazione gratuita, per cui una recinzione nella misura in cui se ne accerti l'effettiva funzione pertinenziale nei riguardi d'un fabbricato già esistente, va sempre autorizzato, indipendentemente dalla sua tipologia costruttiva".

In senso parzialmente diverso, distinguendo in funzione delle modalità di realizzazione della recinzione, v. tuttavia:

Cons. Stato, sez. V, 26 ottobre 1998, n. 1537, in Giur. bollettino legisl. tecnica 1999, 77,  secondo cui mentre è superflua la concessione edilizia per le modeste recinzioni senza opere murarie di fondi rustici (p.e., quelle con rete metallica sorrette da paletti in ferro o di legno), quando, cioè, esse rientrano nelle manifestazioni del diritto di proprietà - che, com'è noto, comprende pure il ius excludendi alios - costituisce invece una vera e propria costruzione, come tale soggetta al necessario rilascio del titolo concessorio, qualora le recinzione sia composta da un muro di sostegno in calcestruzzo con sovrastante rete metallica.

Cons. Stato, sez. V, 26 ottobre 1998, n. 1537, in Foro amm. 1998,fasc. 10, secondo cui la concessione edilizia è necessaria per eseguire una recinzione con un muretto di sostegno in calcestruzzo e sovrastante rete metallica; non occorre invece per modeste recinzioni di fondi rustici, senza opere murarie, cioè realizzate semplicemente con rete metallica sostenuta da paletti di ferro o di legno senza alcun muretto di sostegno.

Cons. Stato, sez. V, 15 giugno 2000, n. 3320, in  Foro amm. 2000,2163 ed in Riv. giur. edilizia 2000, I, 1171, secondo cui è necessaria la concessione edilizia per la recinzione d'un fondo rustico, se realizzata con opere edilizie permanenti, mentre tale atto non serve nel caso di recinto con semplici paletti conficcati nel terreno e d'ogni altro manufatto che, per le loro caratteristiche di precaria installazione, ben possono essere dismessi in ogni momento e, come tali, costituiscono effettivamente opere precarie.

La sig.ra Moscheni Letizia, con due separati ricorsi, ha impugnato, dinanzi al Tar Lombardia, Sezione staccata di Brescia, le ordinanze del Sindaco del Comune di Rota d'Imagna n. 122/86, di ripristino di un tratto di strada mulattiera comunale, interrotta al pubblico transito a seguito di lavori di recinzione, e n. 124/86, di demolizione della recinzione abusivamente eretta e gravante su tratto di strada mulattiera.

Il Tar ha riunito i ricorsi e li ha dichiarati inammissibili, in quanto proposti avverso atti confermativi di un precedente atto non tempestivamente impugnato (ordinanza n. 1375/68 con la quale il Sindaco aveva già ingiunto alla sig.ra Moscheni il ripristino della percorribilità del tratto di mulattiera comunale, interrotta dai lavori edilizi realizzati nel 1966).

L'interessata, con il presente appello, chiede l'annullamento della sentenza, in quanto i ricorsi sarebbero stati dichiarati inammissibili in violazione dei principi di diritto e giurisprudenza in ordine alla nozione ed al contenuto dell'atto confermativo, e l'accoglimento dei ricorsi stessi, reiterando le censure di violazione di legge e di eccesso di potere già dedotte in primo grado.

L'amministrazione intimata si è costituita in giudizio ed ha genericamente contestato le deduzioni formulate dall'appellante.

1.- Il Tar Lombardia ha dichiarato inammissibili i ricorsi proposti dall'appellante avverso le due ordinanze sindacali - con le quali le era stato ingiunto di ripristinare il passaggio di una strada mulattiera interrotto mediante una recinzione e di demolire la recinzione abusivamente realizzata - perché ha ritenuto che gli atti impugnati fossero confermativi di un precedente provvedimento non impugnato.

Con il primo motivo di gravame l'appellante denuncia la violazione dei principi di diritto e giurisprudenza in ordine alla nozione ed al contenuto dell'atto confermativo.

La doglianza è fondata.

Nel 1966 alla appellante è stata rilasciata la licenza edilizia per la realizzazione di un fabbricato di civile abitazione. Nel provvedimento veniva prescritto, al punto 11), che, "per quanto poi riguarda la mulattiera che dalla località Canova porta all'Orto di Cassa, si deve rispettare la distanza di ml. 1,50 dall'attuale posizione della mulattiera esistente in luogo".

In data 10.12.1966 il Sindaco ha ordinato la sospensione dei lavori perché non era stato rispettato il dettato di cui all'art. 11 della licenza. Il provvedimento è stato seguito dall'ordinanza del 14.12.1968 di rimessa in pristino del tratto di strada mulattiera, che era stata occupata e chiusa ai pedoni dalla costruzione (nella perizia redatta nel 1988 dal tecnico di fiducia del Comune - versata in atti in primo grado - si legge che la sede della strada mulattiera per l'Orto di Cassa "è stata abusivamente occupata dall'angolo sud/est del fabbricato .").

Con l'ordinanza suddetta veniva, quindi, contestata l'occupazione del tratto di mulattiera da parte del fabbricato.

Motivazione del tutto diversa hanno, invece, le ordinanze impugnate, in quanto con le stesse, sulla base di una rinnovata istruttoria (relazione tecnica del 5.7.1986) è stata ordinato il ripristino della sede stradale comunale, che sarebbe stata interrotta al pubblico transito a seguito di lavori di recinzione, ed, a seguito di ulteriore istruttoria, la demolizione della recinzione stessa.

Da quanto sopra precisato risulta evidente che l'unico elemento che unisce i provvedimenti adottati nel 1966 e 1968 e, dopo circa venti anni, le ordinanze del 1986 è la contestata occupazione del tratto di strada mulattiera, mentre, per il resto, le ordinanze sono del tutto diverse e, fra l'altro, sono state precedute da un riesame dalla situazione.

Per tali ragioni deve escludersi che gli atti adottati nel 1986 abbiano natura confermativa di quelli precedenti, posto che, secondo consolidati principi giurisprudenziali, un atto può definirsi confermativo di altro precedente allorché abbia identità di contenuto e sia emesso senza alcuna ulteriore istruttoria, ovvero senza una nuova valutazione di fatti, di norme e di circostanze.

In conseguenza i ricorsi, contrariamente a quanto dichiarato dal Tar, sono ammissibili.

2. - Passando, quindi, all'esame degli stessi, il Collegio osserva che, per quanto concerne il ricorso n. 803/86, proposto avverso l'ordinanza sindacale n. 122 del 5.7.1986, con la quale è stato ingiunto il ripristino della sede stradale interrotta dalla recinzione, all'appellante non può essere riconosciuto alcun interesse alla decisione, perché il provvedimento è stato seguito a distanza di poco tempo e, dopo "un ulteriore approfondito esame", dall'ordine di demolizione della recinzione che ha, in sostanza, sostituito la precedente ordinanza.

Pertanto, il ricorso n. 803/86, va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

3. - Fondato si appalesa, invece, il ricorso n. 916/86, proposto avverso l'ordine di demolizione della recinzione, in quanto merita di essere condivisa la censura di violazione dell'art. 7 del d.l. 23.1.1982 n. 9, conv., con modificazioni dalla L. 25.3.1982 n. 94 (VII motivo dell'atto di appello e II del ricorso originario).

Infatti, la giurisprudenza è univoca e costante nell'affermare che, ai sensi dell'art. 7 del d.l. n. 9 del 1982, ogni opera pertinenziale al servizio di edifici già esistenti, tra le quali rientra anche una recinzione, nella misura in cui se ne accerti l'effettiva funzione pertinenziale nei riguardi di un fabbricato già esistente, è soggetta non a concessione edilizia, bensì ad autorizzazione gratuita.

Pertanto, poiché nel provvedimento si fa riferimento ad una mera recinzione - e non già ad una opera più complessa, quale una recinzione composta da muro di sostegno con sovrastante rete metallica, che costituendo una vera e propria costruzione idonea a modificare l'assetto urbanistico-edilizio del territorio, avrebbe comportato il previo rilascio del titolo concessorio - si appalesa illegittimo il provvedimento con il quale il Sindaco ha ordinato la demolizione della recinzione dell'edificio, in base al presupposto che si trattasse di opera soggetta a concessione.

Né il provvedimento potrebbe essere giustificato dalla rilevata circostanza che la recinzione di cui trattasi graverebbe su tratto di strada mulattiera, perché al fine di rimuovere tale situazione il sindaco non avrebbe dovuto esercitare il potere sanzionatorio in materia edilizia, ma, tempestivamente, a suo tempo (allorché lo stato di fatto preesistente, come sembra emergere dalle planimetrie allegate alla perizia tecnica, alla quale si è in precedenza accennato, era stato pregiudicato non dalla recinzione, ma dallo stesso edificio, che aveva invaso con il piano seminterrato l'angolo sud/est della strada mulattiera, impedendone il transito), avrebbe dovuto ordinare la rimessa in pristino della strada ritenuta di uso pubblico, ai sensi degli artt. 378, L. 20.3.1865 n. 2248, all. F e 15, d.l.lgt. 1.9.1918 n. 1446.

Per le ragioni suddette il ricorso n. 916/86 deve essere accolto, con assorbimento delle censure non esaminate. Per l'effetto, l'ordinanza sindacale n. 124/86 va annullata.

Le spese del giudizio possono essere compensate

P. Q. M.

il Consiglio di Stato, Sezione quinta, accoglie l'appello in epigrafe e, in riforma della sentenza impugnata, dichiara improcedibile il ricorso n. 803/86 ed accoglie il ricorso n. 916/86, per l'effetto, annullando l'ordinanza sindacale con lo stesso impugnata.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del con l'intervento dei Signori:

Alfonso QUARANTA Presidente

Corrado ALLEGRETTA Consigliere

Filoreto D'AGOSTINO Consigliere

Claudio MARCHITIELLO Consigliere

Nicolina PULLANO Consigliere est.

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

f.to Nicolina Pullano f.to Alfonso Quaranta

Depositata in segreteria in data 16 ottobre 2002.