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(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 30 giugno 1997, n. 763.

(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 10 marzo 1999, n. 228.

(3) Ha osservato la Sez. V che l'esclusione nella specie non solo era legittima, ma era, ancor prima, doverosa, in quanto espressamente contemplata dal bando quale sanzione per l'inosservanza delle prescrizioni (non rispettate) relative alle modalità di presentazione della busta contenente il prezzo proposto per l'acquisito dell'immobile messo all'asta.

(5) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 2 marzo 1999, n. 223.

Sulla facoltà dell'Amministrazione appaltante di invitare le imprese a completare o a chiarire certificati, documenti o dichiarazioni presentati v. in questa Rivista:

TAR LAZIO, SEZ. III - Sentenza 31 maggio 2002 n. 5055

TAR ABRUZZO, SEZ. PESCARA - Sentenza 8 marzo 2002 n. 304

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 3 settembre 2001 n. 4586

TAR LOMBARDIA - BRESCIA - Sentenza 23 agosto 2001 n. 725

Autorità per la vigilanza ll.pp. - Determinazione 5 dicembre 2001 n. 16/23

Con la sentenza appellata veniva respinto il ricorso, proposto da Crescimbeni Daniele dinanzi al T.A.R. delle Marche, inteso ad ottenere l'annullamento della propria esclusione dall'asta pubblica indetta dal Comune di Cingoli per l'alienazione di un immobile e della contestuale aggiudicazione della stessa ai controinteressati, Barcaioli Marco e Tartarelli Alessandra.

Avverso tale decisione proponeva rituale appello l'originario ricorrente, deducendo l'erroneità e la contraddittorietà del giudizio reso dal T.A.R. in merito alla legittimità dell'esclusione e riproponendo le stesse censure disattese con la pronuncia impugnata, della quale chiedeva la riforma.

Si costituivano il Comune di Cingoli, Barcaioli Marco e Tartarelli Alessandra, difendendo il convincimento espresso dal T.A.R. circa la correttezza, ed, anzi, la doverosità, dell'esclusione dell'offerta dell'appellante, contestando, quindi, la fondatezza degli argomenti addotti a fondamento dell'impugnazione e concludendo per la reiezione del ricorso.

Con ordinanza n.1070, resa nella Camera di Consiglio del 19 marzo 2002, veniva respinta l'istanza di sospensione dell'esecuzione della sentenza appellata.

Alla pubblica udienza del 9 luglio 2002 i ricorsi venivano trattenuti in decisione.

1.- Le parti controvertono sulla legittimità dell'esclusione dell'offerta del ricorrente (più favorevole per l'Amministrazione) dalla gara bandita dall'Ente resistente per la vendita di un immobile comunale (ed aggiudicata ai controinteressati al prezzo di L. 155.000.000), in quanto "l'offerta economica del sig. Crescimbeni Daniele risulta contenuta in busta non firmata sui lembi e non recante l'indicazione del nome della ditta e l'oggetto della gara, in violazione di clausole del bando stabilite a pena d'esclusione" (vedasi il verbale d'asta in data 21.8.2001).

Il Crescimbeni ha impugnato l'esclusione della propria offerta, assumendola illegittima in quanto diretta a sanzionare una mera irregolarità formale, asseritamente inidonea, come tale, ad incidere sulla regolarità della gara o ad ingenerare dubbi, tenuto conto dell'esiguo numero dei partecipanti all'asta (due) e delle modalità di presentazione dell'offerta economica, sulla paternità ed integrità di quest'ultima, ed invocandone, conseguentemente, l'annullamento.

Il T.A.R. respingeva il ricorso sulla base del decisivo rilievo del carattere vincolante della previsione del bando che sanzionava espressamente con l'esclusione dalla gara l'inosservanza della prescrizione relativa alle modalità di presentazione dell'offerta economica.

L'appellante ribadisce le ragioni addotte a sostegno del ricorso originario ed insiste sulla natura meramente formale, come tale non sanzionabile con l'esclusione, dell'irregolarità della propria offerta economica.

2.- Deve premettersi che il ricorrente non ha impugnato la clausola del bando di gara in applicazione della quale è stata disposta la contestata esclusione e che risultano, in fatto, pacifiche tra le parti, oltrechè adeguatamente documentate, le omissioni riscontrate nella busta contenente l'offerta economica.

Ne consegue che la controversia deve ritenersi circoscritta all'esame delle conseguenze della violazione della prescrizione del bando di gara che imponeva, a pena di esclusione, la controfirma sui lembi di chiusura della busta contenente l'offerta economica e l'indicazione su quest'ultima del nome dell'offerente e dell'oggetto della gara.

Esula, invece, dal thema decidendum ogni indagine circa la legittimità della prescrizione del bando in questione e la proporzionalità della sanzione ivi astrattamente prevista quale conseguenza dell'inosservanza dei relativi adempimenti.

3.- Così definito l'ambito oggettivo della materia controversa e dell'esame riservato al Collegio, occorre procedere alla disamina della fondatezza delle ragioni assunte dal ricorrente a sostegno dell'appello.

3.1- Deve, al riguardo, osservarsi che tutti gli argomenti usati dal ricorrente per criticare il rigore dell'Amministrazione nell'applicazione della sanzione dell'esclusione, e, quello, successivo, dei primi giudici che ne hanno riconosciuto la legittimità, postulano, quale logico presupposto, la discrezionalità dell'Amministrazione nell'applicazione della disciplina di gara contenuta nella lex specialis.

Non avrebbe, infatti, alcun senso dedurre la natura di irregolarità formale della violazione in questione ed assumere, comunque, la sua inidoneità ad incidere in via sostanziale sulla correttezza della gara se non si supponesse la facoltà dell'Amministrazione di disapplicare le regole della procedura stabilite nel bando e se non si negasse, al contempo, il carattere vincolante delle stesse nella fase della loro attuazione.

Sennonché, secondo un consolidato ed univoco orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato, Sez. V, 30 giugno 1997, n.763), la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all'organo amministrativo cui compete l'attuazione delle regole stabilite nel bando residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento (che non può, quindi, essere in alcun modo disattesa).

Da tale principio discende che, qualora il bando commini espressamente l'esclusione obbligatoria in conseguenza di determinate violazioni, la P.A. è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tale previsione (Cons. Stato, Sez. V, 10 marzo 1999, n.228), senza alcuna possibilità di valutazione discrezionale circa la rilevanza dell'inadempimento, l'incidenza di questo sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza l'Amministrazione si è, invero, autovincolata al momento dell'adozione del bando.

In coerenza con tali principi, deve, quindi, concludersi che, non solo l'esclusione dell'offerta del ricorrente è legittima, ma che la stessa era, ancor prima, doverosa, in quanto espressamente contemplata dal bando quale sanzione per l'inosservanza delle prescrizioni (nella specie, pacificamente non rispettate) relative alle modalità di presentazione della busta contenente il prezzo proposto per l'acquisito dell'immobile messo all'asta.

3.2- Così chiarito il carattere vincolante della prescrizione in questione e l'assenza di qualsiasi discrezionalità in ordine all'apprezzamento della rilevanza della violazione colpita con la contestata sanzione, appare agevole negare ogni fondamento alle ragioni addotte dall'appellante a sostegno dell'assunto dell'illegittimità dell'esclusione della propria offerta.

3.3- Nessuna fondatezza può, innanzitutto, essere riconosciuta alle deduzioni svolte dall'appellante in merito all'integrità dell'offerta economica, alla certezza della sua provenienza e, quindi, al carattere meramente formale delle irregolarità sopra descritte.

Appare, in proposito, dirimente il rilievo che l'esiguità del numero degli offerenti non autorizza a ritenere, nel caso di specie, sicuramente garantito l'interesse pubblico ad acquisire la certezza dell'integrità e della segretezza dell'offerta economica nonchè della sua provenienza, posto che tali elementi non risultano, comunque, direttamente verificabili, come, invece, dovrebbe essere, dal semplice controllo estrinseco della busta.

Anche prescindendo dalla considerazione appena svolta, si rivela, in ogni caso, decisivo il rilievo che il riscontrato carattere vincolante della regola di gara violata precludeva all'Amministrazione, e, quindi, anche al Giudice, qualsiasi indagine circa la rilevanza, in concreto, della violazione e la sua idoneità ad alterare, in via sostanziale, la correttezza della gara, sotto il profilo della lesione della par condicio.

3.4- Né vale, ancora, invocare il principio, nella specie asseritamente disatteso, che impone all'Amministrazione di invitare l'interessato ad integrare od a regolarizzare la documentazione prodotta.

Premesso che il potere generale dell'Amministrazione di invitare i privati alla regolarizzazione della documentazione prodotta appare qualificabile come potestà discrezionale, come, peraltro, si evince dal significativo utilizzo, nell'art.6 L. n.241/90, dell'espressione ".può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete.", e non come obbligo (cfr. Cons. Stato, 2 luglio 2001, n.3595), di contro a quanto affermato dall'appellante, e che, quindi, l'omesso suo esercizio, non potendosi configurare quale violazione di una disposizione vincolante, non risulta idoneo ad inficiare la legittimità del procedimento, si osserva, comunque, che la disposizione invocata dal ricorrente postula, per la sua corretta applicazione nell'ipotesi di una procedura selettiva, la necessaria condizione dell'avvenuta presentazione di certificati, documenti o dichiarazioni il cui contenuto sia carente od equivoco e quella, connessa e conseguente, del rispetto del principio della par condicio (Cons. Stato, Sez. V, 2 marzo 1999, n. 223).

In presenza di una prescrizione chiara e della pacifica inosservanza di questa da parte di un concorrente, l'invito alla regolarizzazione costituirebbe, tuttavia, una palese violazione del principio della par condicio.

Quest'ultimo verrebbe, infatti, certamente vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria (su iniziativa dell'Amministrazione) di documentazione carente o irregolare, di un concorrente che ha negligentemente omesso di presentare, nei termini o con le modalità prescritte dalla lex specialis, un'istanza conforme al regolamento di gara.

Oltretutto, il legittimo esercizio del potere in questione postula che l'incompletezza da integrare o l'erroneità da rettificare siano riferibili al contenuto di dichiarazioni o di istanze (come si evince dall'esame del dato testuale della relativa disposizione), sicchè non paiono configurabili i presupposti applicativi dell'art. 6 L. n. 241/90 nel (diverso) caso, quale quello in esame, in cui risultino violate le stesse modalità formali di presentazione di una domanda.

In quest'ultima ipotesi, infatti, non si tratta di integrare o completare dichiarazioni incomplete ma di assolvere un onere connesso alla corretta proposizione dell'istanza quando risultano ormai irrimediabilmente vulnerate le esigenze, garantite proprio dal rispetto di quegli adempimenti formali, di segretezza dell'offerta economica.

Ne consegue che, nel caso di specie, l'auspicato invito alla regolarizzazione, lungi dal consentire l'acquisizione nel corso del procedimento di informazioni necessarie (ed originariamente mancanti), si risolverebbe nella successiva, e perciò inutile, apposizione sulla busta di firme e dati prescritti fin dalla sua presentazione, proprio a garanzia dell'integrità dell'offerta e della corretta partecipazione alla gara, e finirebbe, così, per vanificare i preminenti interessi pubblici sottesi alle previsioni disattese dall'offerente.

3.5- A fronte delle considerazioni appena esposte, si rivela, da ultimo, del tutto irrilevante l'argomento per cui l'Amministrazione avrebbe dovuto perseguire prioritariamente l'interesse pubblico alla realizzazione di un'entrata maggiore e, quindi, aggiudicare l'asta al ricorrente, che aveva presentato l'offerta più alta.

E' sufficiente, in proposito, ribadire che, nel caso di specie, l'esclusione dell'offerta del Crescimbeni era un atto dovuto e che non competeva all'Amministrazione, in quella fase del procedimento, alcun apprezzamento in ordine alla conclusione più vantaggiosa della gara, essendo stata la relativa potestà già esercitata e consumata mediante la regolamentazione dell'asta in via generale e preventiva.

4.- Alle suesposte considerazioni conseguono la reiezione del ricorso e la conferma della decisione appellata.

Sussistono, tuttavia, giusti motivi per la compensazione tra tutte le parti delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge il ricorso indicato in epigrafe e dichiara compensate le spese processuali.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 9 Luglio 2002 con l'intervento dei Sigg.ri:

Agostino Elefante Presidente

Francesco D'Ottavi Consigliere

Aniello Cerreto Consigliere

Nicolina Pullano Consigliere

Carlo Deodato Consigliere est.

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

f.to Carlo Deodato f.to Agostino Elefante

Depositata in segreteria in data 25 gennaio 2003.