TAR LAZIO, SEZ. III – Sentenza 31 maggio 2002 n. 5055 - Pres. Cossu, Est. Dell'Utri - System s.r.l. (Avv.ti Masiani e Mazzocco) e International Airport Service (IAS) s.r.l. (Avv.ti Rossi e Camerini) c. Università degli studi di Roma "La Sapienza" (Avv. Bernardi) e Gestione Servizi Automatici (GSA) s.r.l. (Avv.ti Santini, Covre e Bracco) -

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(1) V. in argomento in questa rivista Consiglio di Stato, Sez. V – Sentenza 17 aprile 2002 n. 2020, secondo cui «l'articolo 17 della legge 23 marzo 1999, n. 68, va interpretato nel senso che, ai fini della partecipazione alla gara, è sufficiente che venga resa la dichiarazione attestante che l’impresa è in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, mentre solo l’aggiudicataria è tenuta a fornire la certificazione richiesta dalla legge».

V. tuttavia in senso diverso Consiglio di Stato, Sez. V, Sentenza 2 aprile 2002 n. 1806, secondo cui «la dichiarazione e la certificazione previste dall'articolo 17 della legge 23 marzo 1999, n. 68, adempiono a funzioni diverse, posto che il certificato rilasciato dall'ufficio di collocamento attesta solo il rispetto da parte dell'impresa dell'obbligo di presentare il prospetto informativo di cui all'articolo 9, comma 6, della legge in parola, mentre il contenuto dell'autodichiarazione riguarda il rispetto sostanziale di tutte le norme concernenti collocamento obbligatorio dei disabili»; è stato pertanto ritenuto che «è legittimo il provvedimento di esclusione dalla gara di una impresa che, in violazione di quanto previsto dal bando, non abbia presentato l'autocertificazione di cui all'articolo 17 della legge 68/99 ma, in luogo di esso, il certificato previsto dalla stessa norma».

(2) Ha osservato in particolare il T.A.R. del Lazio che la ratio dell’art. 17 della legge 12 marzo 1999 n. 68 è quella di assicurare in ogni caso l’osservanza della disciplina speciale di protezione dei lavoratori disabili da parte di ogni soggetto aspirante ad intrattenere rapporti contrattuali (o convenzionali, o di concessione) con la pubblica amministrazione, al fine di meglio garantire il diritto al lavoro dei soggetti tutelati.

Non si vede quindi come, in assenza di apposita dichiarazione dell’impresa, la pubblica amministrazione possa essere certa di trovarsi di fronte ad un datore di lavoro in atto non tenuto alle assunzioni obbligatorie.

(3) V. tra le tante T.A.R. Piemonte-Torino 6 luglio 2000 n. 821; T.A.R. Toscana, 2 agosto 2000 n. 1780 e T.A.R. Basilicata 31 dicembre 1999 n. 772.

Alla stregua del principio nella specie è stato ritenuto che non poteva invocarsi l’integrazione documentale prevista dall’art. 16 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157 per la certificazione prevista dall’art. 17 della legge 68/99, che era stata presentata dopo l’aggiudicazione provvisoria.

Sull’integrazione documentale nella gare ad evidenza pubblica ex art. 16 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157, v. di recente in questa rivista:

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 13 maggio 2002 n. 2582 (che ammette l’applicabilità della norma nel caso di divergenza della data di nascita indicata in un certificato).

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 3 settembre 2001 n. 4586 (secondo cui sussiste una generale facoltà della P.A. appaltante, nell'ambito dei propri poteri discrezionali, di invitare le imprese a completare o a chiarire certificati, documenti o dichiarazioni presentati).

TAR LAZIO, SEZ. II TER - Sentenza 28 agosto 2001 n. 7068 (che ritiene non applicabile il principio nel caso di clausole che prevedano l’esclusione).

TAR LOMBARDIA - BRESCIA - Sentenza 23 agosto 2001 n. 725 (che ritiene doverosa l’applicazione del principio, pur nel rispetto della par condicio fra tutti gli offerenti).

TAR ABRUZZO - PESCARA - Sentenza 8 marzo 2002 n. 304 (che ritiene obbligatorio chiedere chiarimenti nel caso di incompletezze documentali in sede di verifica delle offerte anomale).

LUIGI OLIVERI

Profili di legittimità delle circolari del ministero del lavoro
disciplinanti le certificazioni sull'adempimento alle disposizioni della legge 68/1999

La sentenza del Tar Lazio, Sezione III, 31 maggio 2002, n. 5055, se da un lato rappresenta un passo indietro rispetto alla giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sezione V 17 aprile 2002, n. 2020 – vedasi in proposito L. Oliveri, Quando “autocertificare” fa rima con complicare, in www.giustamm.it), per altro verso mette in luce i veri elementi di criticità delle certificazioni sul rispetto degli obblighi del collocamento obbligatorio.

Sotto l'aspetto formale e procedurale, la sentenza del Tar Lazio sembra avvalorare la tesi che oltre alla dichiarazione sostitutiva prevista dall'articolo 17, occorre presentare anche il certificato, previsto dal medesimo articolo 17, teoria rigettata, invece, dal Consiglio di Stato, Sezione V, 17 aprile 2002, n. 2020. I giudici di Palazzo Spada, con un'interpretazione, che si ritiene correttamente, evolutiva della norma hanno nella sostanza anticipato gli effetti del disegno di legge collegato alla finanziaria secondo il quale le disposizioni del D.p.r. 445/2000 si applicano a tutte le fattispecie in cui sia prevista una certificazione o altra attestazione, ivi comprese quelle concernenti le procedure di aggiudicazione e affidamento di opere pubbliche o di pubblica utilità, di servizi e di forniture, ancorchè regolate da norme speciali (1).

C'è, tuttavia, da sottolineare che il Tar Lazio non ha affrontato approfonditamente la questione, limitandosi, in questo caso in modo acritico, a prendere come riferimento per il proprio giudizio quanto stabilito nel bando di gara, laddove esso richiede oltre alla dichiarazione sostitutiva anche la certificazione, ricostruendo, per altro, la fattispecie in modo del tutto originale (e si ritiene non conforme né alla lettera dell'articolo 17 della legge 68/1999, né allo spirito del D.p.r. 445/2000) prevedendo che la dichiarazione sostitutiva serva a confermare quanto risultante dal certificato.

Il Tar, invece, prende molto più chiaramente posizione rispetto all'illegittimità della certificazione presentata dalla ditta aggiudicataria (la cui ammissione alla gara e relativa aggiudicazione sono state annullate).

Occorre, in proposito, ricostruire i fatti. Il Tar ha rilevato:

1) che la ditta aggiudicataria non ha presentato il certificato da parte dei competenti uffici provinciali del collocamento mirato (come richiesto dal bando);

2) che la medesima ditta nella dichiarazione sostitutiva, presentata nel rispetto dell'articolo 17 della legge 68/1999, ha dichiarato di avere “iniziato le procedure per la collocazione degli invalidi così come previsto dalla legge ma stante anche le caratteristiche della nostra attività non le ha ancora completate” impegnandosi al completamento di dette procedure entro la data di avvio del servizio;

3) che la ditta ha presentato, solo dopo l'aggiudicazione provvisoria, il certificato della Provincia di Bergamo, attestante che essa ha ottemperato all'obbligo di presentazione nei termini del prospetto informativo, previsto dall'articolo 9, comma 6, della legge (valido anche come richiesta di avviamento al lavoro ai sensi del comma 9).

Ebbene, in base all'accertamento di questi fatti, il Tar ha messo in evidenza l'illegittimità dell'ammissione della ditta, per violazione delle disposizioni contenute nella legge 68/1999 ed, in particolare, per carenza sia della dichiarazione sostitutiva, sia del certificato della Provincia attestanti l'ottemperanza alle norme della legge medesima, richiesta espressamente dall'articolo 17.

La declaratoria di illegittimità da parte del Tar è estremamente importante, in quanto mette in evidenza che il sistema di certificazione del rispetto degli adempimenti sul collocamento obbligatorio, suggerito dallo stesso Ministero del welfare, è a sua volta da considerare illegittimo.

In effetti, la dichiarazione sostitutiva presentata dalla ditta, da un lato, e la certificazione elaborata dalla Provincia di Bergamo, dall'altro, non sono il frutto dell'improvvisazione estemporanea. Al contrario, trovano la propria fonte in due circolari del Ministero del welfare, che hanno contribuito in modo si può dire determinante a creare la situazione di caos interpretativo che ancora oggi accompagna la fattispecie.

Si tratta della circolare n.4/2000 del 17 gennaio 2000 Prot. n. 134/M165 e della circolare n. 41/2000 Prot. n. 353/SDGI/00 del 26/6/2000 per le parti riguardanti la certificazione prevista dall'articolo 17 della legge.

La prima circolare, in merito ha stabilito che “il generale spirito della legislazione consentono di affermare che il datore di lavoro che manifesti concretamente, ponendo in essere gli adempimenti predetti, la volontà di assumere lavoratori disabili, ben possa considerarsi in regola rispetto alla disciplina in materia di assunzioni obbligatorie; analogamente, tale orientamento può assumersi con riferimento al datore di lavoro che abbia presentato una proposta di convenzione, in fase di valutazione da parte del competente servizio. In tutte le richiamate situazioni, il servizio rilascia la certificazione di ottemperanza, su istanza del datore di lavoro interessato”.

La seconda, in modo ancora più ampio ha disposto quanto segue: "La circolare n. 4/2000 dettava prime indicazioni per il periodo antecedente alla scadenza del 31 marzo, data entro la quale i datori di lavoro dovevano presentare i prospetti informativi, stabilendo, in quella circostanza, che la semplice presentazione del prospetto costituisse condizione sufficiente per ottenere la certificazione di ottemperanza, per non pregiudicare, nella fase di prima applicazione, i diritti dei datori di lavoro interessati alla partecipazione alle gare d’appalto. Superata tale scadenza, è ora necessario che gli uffici competenti effettuino con immediatezza le opportune verifiche sulle certificazioni a tale titolo rilasciate, ponendo in essere i conseguenti adempimenti previsti per l’avviamento, qualora si siano riscontrate scoperture.

Allo stato, la certificazione di cui all’art. 17 potrà essere rilasciata – su richiesta del datore di lavoro interessato – oltre che ovviamente in presenza di una totale copertura della aliquota d’obbligo, in tutti i casi in cui il datore di lavoro a fronte di ciascuna scopertura abbia individuato e sottoposto al servizio lo strumento che intende attivare per assolvere compiutamente l’obbligo (assunzione numerica o nominativa, proposta di convenzione, richiesta di autorizzazione all’esonero), fermo restando che la sussistenza di situazioni che giustificano la sospensione temporanea degli obblighi o lo spostamento territoriale su determinate sedi (compensazione) o la graduazione nel tempo delle assunzioni nel caso di trasformazione della natura giuridica da pubblica in privata (autorizzazione alla gradualità), costituiscono fattispecie che consentono ugualmente di ottenere la certificazione.

Per quanto detto, non è possibile individuare un periodo di validità della certificazione, essendo lo stesso funzionale alla situazione concreta in cui versa il datore di lavoro richiedente. […] Pertanto è nell’interesse dello stesso datore di lavoro richiedere la certificazione ogni qual volta sia necessaria per la partecipazione a gare pubbliche, a prescindere dall’avvenuta presentazione dei prospetti negli ordinari termini di scadenza. La certificazione dovrà quindi recare una data non anteriore a quella di pubblicazione del bando.

[…] Si ribadisce, inoltre, la posizione già assunta da questa Amministrazione, precisando che i datori di lavoro privati che occupano da 15 a 35 dipendenti e che non hanno effettuato nuove assunzioni dopo il 18 gennaio 2000, se intendono partecipare a gare di appalto non sono tenuti a richiedere la certificazione agli uffici, poiché non soggetti agli obblighi derivanti dalla legge 68/99. A maggior ragione ciò vale per le imprese che occupano meno di 15 dipendenti.

Peraltro, per motivi di linearità dell’azione amministrativa e, ad ulteriore garanzia di trasparenza nei rapporti tra privati e pubblica amministrazione, si ritiene opportuno prevedere che i datori di lavoro in questione autocertifichino, mediante il legale rappresentante, la loro condizione di non assoggettabilità agli obblighi di assunzione obbligatoria, adempimento che si ritiene del tutto sufficiente, tenuto conto delle onerose assunzioni di responsabilità che da esso discendono".

Ora, non è chi non veda che le istruzioni operative fornite dal Ministero con le circolari di cui sopra diano luogo ad un vero e proprio travisamento di quanto prevede l'articolo 17, il quale attribuisce al certificato il compito di attestare l'ottemperanza alle disposizioni della legge 68/1999.

Come bene rileva il Tar Lazio, il rispetto delle disposizioni della citata legge, però, si verifica:

1) una volta portate a conclusione le assunzioni obbligatorie, nei termini previsti dalla legge;

2) nel caso di mancato completamento delle assunzioni, mediante l'autorizzazione all'esonero parziale e laddove occorra, mediante le compensazioni territoriali;

3) attraverso la stipulazione delle convenzioni di programma, di cui all'articolo 11, commi 1 e 2.

Il Tar sottolinea, giustamente, che l'ottemperanza alla legge avviene a seguito della "conclusione" delle procedure di assunzione. Il che appare perfettamente normale: se il fine della legge 68/1999 consiste nel garantire il diritto al lavoro dei disabili, tale diritto deve essere concretamente attuato dal datore di lavoro, il quale, con l'eccezione della convenzione di programma, non può certo ritenersi ottemperante sulla sola base della manifestazione dell'intenzione di adempiere a tale obbligo. L'intento di adempiere, infatti, non dovrebbe avere alcun rilievo né giuridico, né di fatto, giacchè l'adempimento è obbligatorio per legge.

Eppure, le richiamate circolari hanno previsto esattamente il contrario. Senza stare a richiamarne il testo, si nota che esse, invece di riferirsi alle modalità per verificare la concreta attuazione dell'obbligo da parte dei datori di lavoro, si riferiscono in linea del tutto generica:

1) alla manifestazione della volontà di adempiere all'obbligo;

2) alla presentazione (non alla stipulazione) della proposta di convenzione di programma;

3) alla mera individuazione e sottoposizione al servizio collocamento mirato della Provincia lo strumento che il datore di lavoro intende sottoporre per assolvere all'obbligo.

In sostanza, per il Ministero del lavoro non conta l'effettuazione delle assunzioni, la stipulazione delle convenzioni o l'ottenimento dell'autorizzazione all'esonero, ma la volontà di adire uno di questi strumenti, affinchè la Provincia possa certificare l'ottemperanza alle disposizioni della legge 68/1999.

Ciò in base all'erroneo presupposto che la richiesta di avviamento al lavoro o la presentazione del prospetto informativo o della proposta di convenzione equivale alla definizione delle procedure di assunzione.

Il Ministero si è riferito, per giungere all'interpretazione fornita con le citate circolari, all'articolo 7 della legge 68/1999, il quale stabilisce che la presentazione delle richieste di avviamento è finalizzato all'adempimento dell'obbligo, ritenendo, quindi, che l'attivazione delle procedure coincide con il rispetto dell'obbligo di assunzione.

Ma tale interpretazione non è corretta: infatti, l'articolo 7 medesimo rivela chiaramente che la presentazione delle domande di avviamento, nel rispetto della procedura indicata dal successivo articolo 9, è finalizzata a rispettare l'obbligo di assunzione a sua volta previsto dall'articolo 3. Ma ciò che conta, allora, è il rispetto dell'obbligo medesimo, non lo strumento col quale si giunge a rispettare detto obbligo.

Tuttavia, le circolari ministeriali, attuate in modo vario ma diffuso dalle amministrazioni provinciali, hanno fatto “breccia” e sono state poste a fondamento della valutazione di un rispetto delle previsioni della legge 68/1999 che appare più “virtuale” che effettivo.

Ecco perché la ditta interessata nel caso affrontato dal Tar Lazio ha presentato una dichiarazione sostitutiva mirata ad indicare l'avvio delle procedure per l'assunzione dei disabili, sottolineandone il mancato completamento: nell'ottica delle circolari, in effetti, il completamento non occorre.

Ecco perché, allo stesso modo, la Provincia di Bergamo pur non pronunciandosi sull'ottemperanza complessiva agli obblighi della legge 68/1999, ha insistito, nel suo certificato, sull'ottemperanza all'obbligo di presentazione del prospetto informativo, equivalente alla richiesta di avviamento al lavoro e, pertanto, a sua volta avvio della procedura di assunzione.

Se queste sono le ragioni di fatto che hanno portato la ditta poi esclusa e la Provincia a presentare la documentazione tacciata di illegittimità dal Tar, appaiono, adesso, estremamente più chiare le motivazioni della declaratoria di illegittimità pronunciata dal Tar medesimo. Il quale non ha fatto altro che constatare che:

1) la dichiarazione sostitutiva della ditta lungi dall'attestare il rispetto dell'obbligo di assunzione, ha anzi confermato che la ditta, pur essendo tenuta ad applicare la legge 68/1999, non ha provveduto né ad assumere, né ad ottenere gli esoneri, né a stipulare le convenzioni;

2) il certificato della Provincia ha attestato solo il rispetto di uno tra i tanti obblighi previsti dalla legge, la presentazione del prospetto informativo, che è unicamente un presupposto necessario per procedere successivamente alle assunzioni, oppure agli esoneri o, ancora, alla stipulazione delle convenzioni.

Troppo poco per poter sostenere che vi sia l'adempimento alle previsioni della legge 68/1999.

Nella sostanza, alla luce delle valutazioni qui effettuate, la sentenza può essere letta come una sonora bocciatura alle interpretazioni ministeriali, fornite con le circolari citate sopra. Le quali, è noto, sono il frutto di una sorta di “ripensamento” da parte del Governo rispetto alle effettive difficoltà che i datori di lavoro incontrano nell'adempiere alla legge, ripensamento a sua volta condizionato dalla forte ed efficace operazione di “lobbismo” degli imprenditori, tanto da esitare interpretazioni della legge sostanzialmente contrarie alla lettera della legge stessa, che, però, al vaglio del giudice amministrativo si mostrano per quello che sono, cioè illegittime.

E' vero che la sentenza non censura direttamente le circolari riportate sopra, forse perché non dedotte in causa. Sarebbe, certamente, stato opportuno che il Tar si pronunciasse nei confronti di questi atti, i quali, per altro, manifestano ulteriori profili di illegittimità considerando che titolari della gestione del collocamento obbligatorio sono le Province, sicchè, soprattutto alla luce della riforma della Parte II, del Titolo V, della Costituzione (ma sarebbe stato lo stesso anche prima della riforma) non si vede quale effetto vincolante le circolari ministeriali possano avere su enti autonomi.

Sta di fatto, tuttavia, che queste interpretazioni ministeriali, dettate anche dalla necessità di costruire una sorta di diritto transitorio che nella legge 68/1999 manca, sono generalmente applicate. Pur essendo una fonte di chiara disparità tra imprenditori, dal momento che esse consentono di trattare alla stessa maniera (ammettendo alla gara e permettendo l'aggiudicazione della stessa) sia le imprese che hanno effettivamente assunto, o stipulato le convenzioni oppure ottenuto l'esonero e le imprese che, invece, si sono limitate a proporre detti strumenti, senza effettivamente porli in essere e che, magari, puntando sulle caratteristiche dell'attività lavorativa svolta, rinviano continuamente la sospirata ottemperanza alle disposizioni di legge.

Sembra necessario concludere queste valutazioni osservando che l'articolo 17 della legge 68/1999 è stato fin qui fonte di conflittualità diffusa e di difficoltà operative ed interpretative notevoli, aggravate dall'intervento interpretativo ministeriale.

Se, allora, si riscontra che il sistema non funziona, che lo si corregga mediante opportuni interventi di riforma sulla legge (e qui si pone, per altro, il problema della titolarità della potestà normativa in merito, dal momento che il testo dell'articolo 117 della Costituzione non identifica con chiarezza la potestà dello Stato).

Lasciare ancora questa fattispecie ad interpretazioni poco rigorose significa correre il rischio di proseguire lungo una china di conflittualità, che pregiudica la correttezza delle gare e, inoltre, a ben vedere, finisce per danneggiare soprattutto i disabili.

(1) Non si può che auspicare un'accelerazione da parte del Parlamento nell'approvazione di una norma chiarificatrice, tendente realmente a semplificare le procedure e ad eliminare paradossali contraddizioni normative, poste proprio dal legislatore.

ric. n. 1514/02: dell’aggiudicazione in favore della Gestione Servizi Automatici s.r.l. dell’appalto per installazione e gestione di impianti di distribuzione automatica di bevande fredde, calde, acqua minerale e prodotti solidi alimentari presso gli edifici dell’Università degli studi di Roma "La Sapienza", nonché degli atti connessi, presupposti e conseguenti, compresi gli atti della Commissione di gara, il bando di gara ed il capitolato speciale, il provvedimento 17 gennaio 2001 del Direttore amministrativo, di aggiudicazione definitiva, nonché per il risarcimento del danno;

ric. n. 2005/02: del predetto provvedimento in data 17 gennaio 2002 del Direttore amministrativo dell’Università degli studi di Roma "La Sapienza", nonché degli atti presupposti e consequenziali.

(omissis)

I.- Con ricorso notificato i giorni 25 e 31 gennaio 2002 la Food System s.r.l., partecipante alla procedura aperta indetta dall’Università degli studi di Roma "La Sapienza" per l’affidamento dell’appalto per l’installazione e gestione quadriennale di impianti di distribuzione automatica di bevande fredde e calde, acqua minerale e prodotti solidi alimentari, seconda classificata nella relativa graduatoria finale, ha impugnato l’aggiudicazione del servizio del servizio alla Gestione Servizi Automatici (GSA) s.r.l., unitamente agli atti presupposti e conseguenti, nonché ha chiesto il risarcimento del danno derivante dagli atti illegittimi. All’uopo ha dedotto:

1.- Violazione e falsa interpretazione dell’art. 17 della legge 12 marzo 1999 n. 68, violazione del principio della par condicio, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, errore nei presupposti, contraddittorietà ed illogicità.

La GSA non ha osservato l’obbligo, imposto dalla disposizione in rubrica, di presentare la dichiarazione del legale rappresentante di essere in regola con le norme che disciplinano il lavoro dei disabili e l’apposita certificazione rilasciata dai competenti uffici, quindi doveva essere esclusa dalla gara.

2.- Violazione e falsa interpretazione dell’art. 17 della legge 12 marzo 1999 n. 68 e del capitolato speciale, violazione del principio di par condicio, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, errore nei presupposti, contraddittorietà, illogicità. Carenza di potere.

L’obbligo di certificazione è ribadito nel bando e nel capitolato speciale con riguardo alle imprese con oltre 35 dipendenti o che, occupando da 15 a 35 dipendenti, abbiano effettuato assunzioni dopo il 18 gennaio 2000. La GSA ha più di 35 dipendenti ed ha effettuato assunzioni dopo l’indicata data, quindi doveva essere esclusa anche in base alla legge speciale di gara; ove non rientrante nei casi previsti da bando e capitolato, avrebbe dovuto comunque osservare il cit. art. 17. In questo senso va interpretata la lex specialis che, se invece escludesse l’obbligo, dovrebbe ritenersi essa stessa nulla e priva di effetto per contrasto con norma superiore inderogabile, posta a tutela di un preminente interesse pubblico di cui la p.a. non ha alcuna disponibilità.

Con successivo atto notificato l’11 ed il 28 febbraio 2002 la Food System ha impugnato anche il provvedimento 17 gennaio 2002 n. 11 del Direttore amministrativo dell’Università, di aggiudicazione definitiva, deducendo illegittimità derivata anche in relazione ai seguenti motivi aggiunti, rubricati come innanzi:

1.- La GSA non ha prodotto la certificazione e la dichiarazione richieste dal bando e dal capitolato, ma una dichiarazione secondo cui avrebbe iniziato le procedure di assunzione che si impegna a concludere entro la data di avvio del servizio. Tale dichiarazione non soddisfa nella forma e nella sostanza la prescrizione della lex specialis.

2.- Il certificato prodotto dalla GSA dopo l’aggiudicazione non avrebbe dovuto essere richiesto né accettato perché tardivo, essendo stato redatto dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, e non ha i requisiti prescritti, in quanto non attesa l’avvenuto adempimento di tutti gli obblighi di legge.

3.- Se la legge di gara si interpretasse diversamente da come sostenuto, essa dovrebbe ritenersi nulla e priva di effetto per carenza di potere.

L’Università e la controinteressata intimate si sono costituite in giudizio ed hanno contestato le deduzioni della ricorrente.

Con atto notificato il 6 marzo 2002 la Food System ha proposto l’ulteriore motivo aggiunto di violazione e falsa interpretazione del bando di gara, dell’art. 3, n. 2, lett. b) del capitolato speciale, in relazione all’art. 2359 cod. civ., e dei principi in tema di corretto e trasparente svolgimento della gara, violazione del principio di par condicio, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, errore nei presupposti, contraddittorietà e illogicità, in quanto la GSA non ha fornito una dichiarazione circa i rapporti di controllo - prescritta a pena di esclusione – completa e veritiera, avendo omesso di indicare che essa controlla, oltre alle imprese menzionate, anche altre due concorrenti ed è controllata dall’imprenditore Cerea Cesare e dalla Bergamo Distributori S.p.A.

Infine, con memoria del 18 aprile 2002 la ricorrente, illustrati ulteriormente i primi motivi aggiunti, ha dichiarato di desistere dalla richiesta di risarcimento dei danni nel presente giudizio.

II.- Con ricorso notificato i giorni 13, 14 e 28 febbraio 2002 anche la Internationale Airport Service (IAS) s.r.l., quarta classificata nella graduatoria finale della predetta procedura, ha impugnato il provvedimento in data 17 gennaio 2002 del Direttore amministrativo della predetta Università, comunicato con lettera datata 24 gennaio 2002, nonché gli atti presupposti e consequenziali, deducendo:

A.- Sulla prima classificata GSA:

1.- La GSA avrebbe dovuto essere esclusa ai sensi dell’art. 3, n. 2, lett. c), della parte I del capitolato speciale per aver dichiarato di esercitare il controllo sulle concorrenti società Onda e Nuova Sellmatic, ma non anche di trovarsi in situazione di controllo diretto, secondo l’art. 2359 cod. civ., anche con riferimento alla sua controllante società Bergamo Distributori (che possiede il 30% di GSA e di cui Cerea Massimo è presidente del C.d.A. e ne possiede 41%, essendo nel contempo possessore del 23,7% della GSA), che controlla anche la concorrente Also Vending s.r.l., alla concorrente Sogematic (di cui GSA ha il pacchetto maggioritario) ed alla Bar Matic s.r.l., che ha rilevato la concorrente BAR Matic s.a.s., di cui la GSA possiede la maggioranza del capitale (58%) anche tramite la controllata Onda s.r.l..

2.- L’esclusione della GSA, avente più di 35 dipendenti, avrebbe dovuto essere pronunciata anche ai sensi dell’art. 7 del bando, per omessa certificazione circa l’ottemperanza alla legge n. 68 del 1999 sul collocamento obbligatorio dei disabili.

3.- Il distributore automatico offerto dalla GSA ha solo 5 contenitori, in luogo degli 8 occorrenti, e pertanto non soddisfa le esigenze del servizio previste dall’art. 12 bando a pena di esclusione.

4.- Altra causa di esclusione è l’omessa indicazione che i distributori accettano sia lire che euro, sia in monete metalliche che in banconote.

B.- Sulla seconda classificata Food System:

Nella relazione tecnica la concorrente ha indicato di offrire tra i prodotti alimentari lo "yogurt minipasto" a L. 1.400 anziché lo "yogurt" al prezzo di L. 700 non soggetto a variazioni nel quadriennio, richiesto a pena di esclusione dagli artt. 12 e 16 del bando.

C.- Sulla terza classificata Bar Matic:

Come la GSA, anche tale concorrente avrebbe dovuto essere esclusa:

1.- per non aver dichiarato di essere controllata dalla GSA;

2.- per aver offerto distributori con solo 7 contenitori;

3.- per mancata indicazione dell’accettazione nei distributori di banconote (lire ed euro), oltre monete e carte elettroniche.

4.- Essa ha inoltre richiesto L. 7.745,08 quale deposito cauzionale per l’utilizzo di chiave elettronica, mentre l’art. 14 indica un massimo di L. 7.000 e tale prescrizione deve intendersi a pena di esclusione.

D.- Motivo comune: il bando richiama espressamente il D.Lgs. n. 157 del 1995 ed all’art. 4 prevede quali criteri di aggiudicazione l’elemento tecnico-operativo e l’elemento prezzo costituito dal rialzo sull’importo a base di gara, sicché deve ritenersi che si versi nell’ipotesi dell’art. 23, lett. b) del cit. D.Lgs; pertanto alla procedura si applica il successivo art. 25 in tema di offerte anormalmente basse, secondo cui devono essere verificate tutte le offerte che superino di un quinto la media aritmetica dei ribassi (o rialzi) delle offerte ammesse, calcolate senza tener conto delle offerte in aumento (o in ribasso). Atteso che il rialzo offerto dalle prime tre classificate è superiore alla media così calcolata, l’Università avrebbe dovuto escludere le tre imprese o almeno richiedere loro chiarimenti sui prezzi offerti. D’altra parte, non è pensabile che il reddito dell’attività da appaltare possa essere superiore di oltre tre volte quello conseguito dall’attuale appaltatrice, tenuto anche conto che il servizio non è in esclusiva.

Con atto notificato il 6 marzo 2002 la Food System, eccepita la tardività del ricorso della IAS, il cui rappresentante era presente alla seduta del 5 dicembre 2001 nella quale la Commissione ha disposto l’aggiudicazione, ha confutato le doglianze avanzate nei suoi riguardi e generali, nonché ha proposto ricorso incidentale, deducendo:

a.- Violazione e falsa interpretazione dell’art. 17 della legge 12 marzo 1999 n. 68, del bando e del capitolato di gara. Violazione del principio di par condicio. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, errore nei presupposti, contraddittorietà, illogicità.

La IAS avrebbe dovuto essere esclusa per non aver prodotto la certificazione di ottemperanza alla legge n. 68 del 1999 o, comunque, dichiarazione sostitutiva sull’esonero, come fatto da altre concorrenti.

2.- Violazione e falsa interpretazione dell’art. 17 della legge 12 marzo 1999 n. 68, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, errore nei presupposti, contraddittorietà, illogicità. Carenza di potere. Violazione del principio di legalità.

Il bando ed il capitolato, ove interpretati nel senso che non impongono a pena di esclusione l’obbligo di certificazione anche alle imprese non tenute a dimostrare di essere in regola con le assunzioni dei disabili, devono ritenersi non solo illegittimi, ma nulli e privi di effetto.

In data 13 marzo 2002 si sono costituite in giudizio l’Università "La Sapienza" e la GSA, svolgendo controdeduzioni. Con memorie del 12 marzo e 12 aprile seguenti la ricorrente ha replicato anche al ricorso incidentale. A sua volta la Food System, con memoria del 18 successivo, ha esposto ulteriori difese ed illustrato le doglianze formulate nel proprio ricorso incidentale.

III.- Con memoria del 19 aprile 2002 la GSA ha ancora svolto difese in relazione ad entrambi i ricorsi, i quali all’odierna udienza pubblica sono stati posti in decisione, previa trattazione orale.

1.- I due ricorsi riassunti nella narrativa che precede attengono ad una medesima gara e sono perciò connessi dal punto di vista oggettivo, oltreché soggettivo (sia pur parzialmente); pertanto, ai sensi degli artt. 52 del R.D. 17 agosto 1907 n. 642 e 19, co. 1, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 si prestano ad essere riuniti affinché siano decisi con un’unica sentenza.

2.- Il punto 7 del bando della gara per cui è causa, concernente il servizio di distribuzione automatica di bevande ed alimenti presso gli edifici dell’Università degli studi di Roma "La Sapienza", richiede che in sede di presentazione dell’offerta sia prodotta, tra gli altri documenti di rito ed ai fini dell’ammissione, la "certificazione, in data non anteriore a sei mesi da quella di pubblicazione del presente bando, di cui all’art. 17 della legge 68/99, dalla quale risulti l’ottemperanza alle norme della suddetta legge, unitamente ad una dichiarazione sostitutiva del legale rappresentante che conferma la persistenza della situazione certificata".

Tanto è ribadito dall’art. 3, paragrafo relativo ai documenti da inserire nella busta "A", punto 7, del relativo capitolato speciale, con l’espressa avvertenza che "le documentazioni di cui ai punti precedenti, a pena di esclusione, devono contenere quanto previsto nei punti medesimi".

La disposizione di legge richiamata impone a "le imprese, qualora partecipino a bandi per appalti pubblici o intrattengano rapporti convenzionali o di concessione con pubbliche amministrazioni", di "presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, nonché apposita certificazione rilasciata dagli uffici competenti dalla quale risulti l’ottemperanza alle norme della presente legge, pena l’esclusione".

Peraltro, la predetta prescrizione del bando e del capitolato speciale è dettata espressamente "per imprese che occupano più di 35 dipendenti e per le imprese che occupano da 15 a 35 dipendenti che abbiano effettuato nuove assunzioni dopo il 18 gennaio 2000", evidentemente con riguardo agli obblighi di assunzione dei disabili a cui l’art. 3, co. 1 e 2, della legge 12 marzo 1999 n. 68 sottopone i datori di lavoro (7% dei lavoratori occupati, se occupano più di 50 dipendenti; 2 lavoratori, se occupano da 36 a 50 dipendenti; 1 lavoratore, se occupano da 15 a 35 dipendenti, con obbligo limitato solo al caso di nuove assunzioni) ed alla data di entrata in vigore della disposizione, ai sensi del successivo art. 23 (300 giorni dalla pubblicazione della legge, avvenuta il 23 marzo 1999).

3.- La ricorrente IAS (International Airport Service), ammessa a partecipare alla gara di cui trattasi e classificata al quarto posto della relativa graduatoria di merito, non ha prodotto l’anzidetta certificazione né alcuna dichiarazione del legale rappresentante di occupare meno di 15 dipendenti, oppure di occuparne da 15 a 35 e di non aver effettuato nuove assunzioni, ovverosia di trovarsi in una situazione occupazionale che la escluda dall’applicazione della legge in parola.

E’ ben vero che la prescrizione del bando e del capitolato speciale sopra ricordata circoscrive nei termini di cui innanzi l’onere certificativo e dichiarativo previsto dal cit. art. 17, così come è ben vero che, ai fini del riscontro dell’osservanza della lex specialis della procedura, non rileva che altre concorrenti abbiano dichiarato di non essere tenute alle assunzioni obbligatorie dei disabili, dal momento che siffatta dichiarazione non era richiesta.

Ma a ben vedere è la stessa prescrizione a porsi in contrasto con la legge, che stabilisce "a pena di esclusione" l’obbligo di certificazione nei confronti di tutte le imprese che intendano concorrere in gare per appalti pubblici, e non solo nei riguardi di quelle che non siano assoggettate alle assunzioni obbligatorie. E la ratio della norma è evidentemente quella di assicurare in ogni caso l’osservanza della disciplina speciale di protezione dei lavoratori disabili da parte di ogni soggetto aspirante ad intrattenere rapporti contrattuali (o convenzionali, o di concessione) con la pubblica amministrazione, al fine di meglio garantire il diritto al lavoro dei soggetti tutelati e tenuto conto che non si vede come, in assenza di apposita dichiarazione dell’impresa, la pubblica amministrazione possa essere certa di trovarsi di fronte ad un datore di lavoro in atto non tenuto alle assunzioni obbligatorie.

D’altra parte, nella specie è incontestato che dagli altri atti prodotti dalla concorrente IAS non emergono i dati di fatto occorrenti per pervenire a queste ultime conclusioni, sicché non giova alla medesima rilevare in questa sede che essa "non ha mai superato 12 dipendenti".

4.- In relazione alla prescrizione in argomento la concorrente GSA (Gestione Servizi Automatici), prima classificata nell’accennata graduatoria di merito ed aggiudicataria, in sede di offerta ha prodotto una dichiarazione a firma del legale rappresentante, secondo cui la "società ha iniziato le procedure per la collocazione degli invalidi così come previsto dalla legge ma stante anche le caratteristiche della nostra attività non le ha ancora completate. Ci impegnano al completamento delle assunzioni previste per legge entro la data di avvio del servizio."

Successivamente ed a seguito dell’aggiudicazione provvisoria in suo favore, pronunciata dalla Commissione giudicatrice nella seduta del 5 dicembre 2001, la GSA ha prodotto la certificazione 20 dicembre 2001 prot. n. 8339 dell’Ufficio provinciale del lavoro di Bergamo, con cui si attesta che ella ha ottemperato all’obbligo di presentazione nei termini del prospetto informativo previsto dall’art. 9, co. 6, della legge (valido anche come richiesta di avviamento al lavoro ai sensi del co. 3).

Al riguardo, il Collegio osserva innanzitutto che l’iniziale dichiarazione non risponde ai requisiti formali e sostanziali della documentazione indicata dal bando e dal capitolato speciale.

Premesso che la medesima dichiarazione comprova fuor d’ogni dubbio la soggezione della GSA alla disciplina sulla tutela dei lavoratori disabili, sotto il primo aspetto va difatti rilevato che essa non è accompagnata dalla "certificazione, in data non anteriore a sei mesi da quella di pubblicazione del presente bando, di cui all’art. 17 della legge 68/99, dalla quale risulti l’ottemperanza alle norme della suddetta legge"; certificazione che, in base a detto articolo, è quella "rilasciata dagli uffici competenti". Sotto il secondo aspetto, non contiene l’attestazione di essere in regola con le stesse norme, e tanto meno la permanenza della situazione di regolarità; anzi, dal contesto del documento sembra emergere il contrario, laddove si fa riferimento alle particolari caratteristiche della società, cioè a fattori soggettivo-organizzativi che avrebbero impedito di portare a conclusione le assunzioni di legge nei termini ivi stabiliti, in carenza di apposito provvedimento di autorizzazione all’esonero parziale o di sospensione degli obblighi occupazionali, oppure, comunque, del certificato di avvenuta presentazione della domanda e versamento dell’apposito contributo, pur previsti dalla legge n. 68 del 1999 (art. 9); atti e provvedimenti, questi, ai quali non si fa il minimo cenno.

La descritta certificazione presta poi il fianco ad analoghi rilievi: non consiste, invero, in quella che "preventivamente" le imprese sono tenute a presentare alla pubblica amministrazione ai fini della partecipazione a gare, come prescritto dall’art. 17 della legge richiamato da bando e capitolato speciale, poiché è stata redatta e prodotta ben dopo il termine ultimo di presentazione della domanda di partecipazione alla gara (fissato in bando nelle ore 12 del 18 settembre 2001), ad aggiudicazione provvisoria già pronunciata; inoltre, anche a voler prescindere dal fatto che da essa non si evince se si riferisca o meno alla Società nel suo complesso, compresa la sede di Ciampino rientrante territorialmente nella competenza dell’Ufficio provinciale del lavoro di Roma, la limitazione dell’attestazione all’avvenuto inoltro nei termini del prospetto informativo non riguarda che uno degli obblighi fissati dalla legge n. 68 del 1999, altri rinvenendosi, oltre che nell’effettiva assunzione dei disabili nelle quote ad essi riservate, negli adempimenti a cui si è accennato innanzi, prescritti in relazione alla specifica natura dell’attività dell’impresa (cit. art. 9).

5.- Quanto appena esposto consente di ritenere illegittima, alla stregua del primo motivo originario e dei primi due motivi aggiunti del ricorso n. 1514/02 proposto dalla Food System (secondo classificata nella graduatoria di merito), l’aggiudicazione in favore della GSA e la sottostante ammissione della medesima alla gara.

Invero, è evidente che tale concorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla Commissione giudicatrice, sin dalla fase di riscontro della documentazione prescritta ai fini della partecipazione alla procedura, per il solo fatto di non aver adempiuto all’onere di cui al punto 7 del bando, ribadito dal capitolato speciale sotto edittale comminatoria di esclusione.

Di contro, non può essere seguita la tesi della controinteressata resistente, secondo cui la carenza iniziale poteva essere sanata mediante invito a presentare chiarimenti ed integrazioni ai sensi dell’art. 16 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157, in ossequio al principio della prevalenza della sostanza sulla forma. Ciò, in primo luogo, in considerazione della già ricordata clausola espressa di esclusione, ed in secondo luogo stante l’insufficienza – come si è visto – della certificazione prodotta successivamente; infine, in relazione al limite del potere di integrazione documentale esercitabile dalla stazione appaltante di cui al cit. art. 16, costituito dal rispetto della par condicio tra i concorrenti, sicché deve ritenersi vietato all’amministrazione di consentire, mediante la richiesta di chiarimenti ed integrazioni, la presentazione oltre il termine fissato dal bando di documenti nuovi, qual è, nella specie, la ripetuta certificazione datata 20 dicembre 2001 (cfr., sul principio, tra le tante TAR Torino 6 luglio 2000 n. 821; TAR Toscana 2 agosto 2000 n. 1780 e TAR Basilicata 31 dicembre 1999 n. 772).

Pertanto, in accoglimento del predetto ricorso e con assorbimento di ogni altra censura non trattata, l’ammissione a gara della GSA e l’aggiudicazione in suo favore devono essere annullati.

Non v’è luogo a pronuncia in ordine al risarcimento del danno, atteso che la ricorrente ha dichiarato di desistere dalla relativa domanda.

6.- Le considerazioni svolte al precedente paragrafo 3) conducono a disattendere il primo motivo del ricorso incidentale anch’esso proposto dalla Food System nel ricorso – principale – n. 2005/02 della IAS, con cui – in estrema sintesi - si deduce violazione del bando e del capitolato speciale con riguardo all’ammissione della stessa IAS alla gara di cui si controverte, dal momento che – com’è suevidenziato – la lex specialis della procedura non richiedeva a pena di esclusione la presentazione di alcuna documentazione in merito al diritto al lavoro dei disabili da parte delle concorrenti con meno di 15 dipendenti.

Le stesse considerazioni valgono, però, a condividere il secondo motivo del detto ricorso incidentale, questa volta teso ad investire non già direttamente l’operato della Commissione giudicatrice in ordine all’ammissione della IAS, bensì la stessa lex specialis – e perciò in via derivata tale operato -, nella parte in cui bando e capitolato speciale limitano nei sensi indicati la richiesta della documentazione di cui all’art. 17 della legge n. 68 del 1999, in violazione di quest’ultimo, il quale si riferisce a tutte le imprese partecipanti.

Ne deriva che dev’essere accolto pure il detto ricorso incidentale, diretto a paralizzare radicalmente il ricorso principale, con l’ulteriore conseguenza dell’improcedibilità di quest’ultimo per carenza di interesse alla relativa decisione.

7.- Quanto alle spese di causa, di esse va fatto carico alla resistente Università, mentre sussistono giuste ragioni affinché se ne possa disporre la compensazione tra le altre parti presenti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III, riuniti i ricorsi in epigrafe, accoglie il ricorso incidentale proposto da Food System s.r.l. nel ricorso n. 2005/02 proposto da I.A.S. s.r.l. e, per l’effetto, dichiara improcedibile il medesimo ricorso n. 2005/02; accoglie il ricorso n. 1514/02 proposto da Food System s.r.l. e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati da quest’ultima.

Condanna la resistente Università al pagamento in favore della ricorrente Food System s.r.l. delle spese di causa, che liquida in euro 2.500 (duemilacinquecento), e compensa le stesse spese fra le altre parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 24 aprile 2002.

Luigi Cossu PRESIDENTE

Angelica Dell'Utri ESTENSORE