CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - Sentenza 28 ottobre 2002 n. 5898 - Pres. Giovannini. Est. Maruotti - Elettromeccanica FER Ferrara s.r.l. (Avv.ti Guarino, Elti di Rodeano e Baraldi) c. Thermo King Ireland Limited ed altro (Avv.ti Caramori, Cocchi e Zanchetti) e Ferrovie dello Stato s.p.a. ed altri (n.c.) - (annulla T.A.R. Toscana, Sez. I, 1° agosto 2001, n. 1187).

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(1) Ha osservato la Sez. VI in generale che, nel caso in cui i bandi richiedano adempimenti formali (come le clausole concernenti i bilanci delle partecipanti) riferiti agli anni precedenti, tale riferimento, in assenza di un chiaro e univoco criterio diverso, va inteso non alle frazioni di anno solare, ma agli anni interi.

Nella specie pertanto, la dimostrazione di avere eseguito forniture di impianti analoghi a quelli di gara "negli ultimi cinque anni", andava effettuata non già partendo a ritroso dalla data di pubblicazione del bando (16 novembre 1999), calcolando anche la frazione di anno, ma andava fornita relativamente agli anni solari dal 1994 al 1998.

Sulle modalità di verifica del requisito della capacità tecnica v. di recente in questa Rivista:

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 8 settembre 2001 n. 4683

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 12 ottobre 2001 n. 5397

ONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 22 marzo 2001 n. 1682

TAR PUGLIA-BARI, SEZ. I - Sentenza 10 settembre 2002 n. 3925

A. MERLO, La valutazione della capacità tecnica nell'appalto di opere pubbliche ...

1. Con un bando di data 16 novembre 1999, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale delle Comunità europee, la s.p.a. Ferrovie dello Stato ha indetto una gara di appalto per la progettazione, la costruzione e la fornitura di impianti di condizionamento di tipo monoblocco, da installarsi su carrozze a piano ribassato.

La s.p.a. Ferrovie dello Stato, col provvedimento del 7 febbraio 2001, ha aggiudicato la gara in favore della s.r.l. Elettromeccanica FER Ferrara.

2. Col ricorso di primo grado n. 824 del 2001 (proposto al TAR per la Toscana), la Thermo King Ireland Limited ha impugnato gli atti di gara e ne ha chiesto l'annullamento. La ricorrente ha altresì chiesto il risarcimento dei danni subiti a seguito dell'emanazione degli atti impugnati.

Il TAR, con la sentenza n. 1187 del 2001, ha accolto il ricorso per la parte con cui sono stati impugnati gli atti del procedimento ed ha respinto la domanda di risarcimento dei danni.

3. Col gravame in esame, la s.r.l. Elettromeccanica FER Ferrara ha chiesto che, in riforma della sentenza del TAR, il ricorso di primo grado sia dichiarato inammissibile (per difetto di legittimazione e per carenza di interesse), ovvero che esso sia respinto, perché infondato.

L'appellata si è costituita in giudizio, ha controdedotto ed ha concluso per la reiezione del gravame.

Le parti hanno depositato scritti difensivi, con cui hanno illustrato le proprie deduzioni ed hanno insistito nelle già formulate conclusioni.

La Sezione, con l'ordinanza n. 5382 del 25 settembre 2001, ha respinto la domanda cautelare, formulata in via incidentale dall'appellante.

4. All'udienza del 9 luglio 2002, la Sezione ha trattenuto la causa per la decisione e ne ha depositato il dispositivo (ai sensi dell'art. 23 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificata dalla legge 21 luglio 2000, n. 205).

1. Nel presente giudizio, è controversa la legittimità degli atti con cui la s.p.a. Ferrovie dello Stato ha aggiudicato alla società odierna appellante la gara di appalto per la progettazione, la costruzione e la fornitura di impianti di condizionamento di tipo monoblocco, da installarsi su carrozze a piano ribassato (indetta con un bando di data 16 novembre 1999, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee il successivo 26 novembre 1999).

Con la sentenza impugnata, il TAR per la Toscana, in accoglimento parziale del ricorso proposto dalla società appellata, ha annullato gli atti di gara ed ha respinto la sua domanda di risarcimento di danni.

2. Col gravame in esame, la società appellante ha chiesto che, in riforma della sentenza del TAR, il ricorso di primo grado sia dichiarato inammissibile (per difetto di legittimazione e per carenza di interesse), poiché:

- non sarebbe stata conferita una idonea procura al difensore della società che ha proposto il ricorso di primo grado;

- la società che ha impugnato gli atti della gara non sarebbe la società che vi ha partecipato.

La società appellante, inoltre, ha dedotto che gli atti di gara non sono affetti dai vizi riscontrati dalla sentenza impugnata.

Ritiene la Sezione che può prescindersi dall'esame delle questioni riguardanti l'ammissibilità del ricorso di primo grado, poiché vanno accolte le doglianze dell'appellante sulla infondatezza delle censure formulate in primo grado.

3. La sentenza impugnata, in accoglimento del quinto motivo del ricorso originario, ha ritenuto che la s.p.a. Ferrovie dello Stato avrebbe dovuto escludere dalla gara la società risultata aggiudicataria, poiché questa non avrebbe presentato entro il prescritto termine tutta la documentazione prescritta dal bando, sul possesso dei requisiti richiesti e di adeguate capacità economico-finanziarie e tecniche.

Ad avviso del TAR:

- l'aggiudicataria non avrebbe comprovato l'avvenuta fornitura, anche in corso di esecuzione, di impianti analoghi a quelli di gara, "per un numero totale di almeno 200 unità negli ultimi cinque anni";

- anche se la presentazione di tale documentazione non era richiesta a pena di esclusione, l'essenzialità della documentazione emergerebbe dalla esigenza di selezionare, tra le ditte da invitare, i possibili idonei contraenti;

- dovrebbe essere considerata insufficiente la documentazione prodotta dalla aggiudicataria per gli anni dal 1994 al 1999, poiché il riferimento agli 'ultimi cinque anni' riguarderebbe "il periodo, da calcolarsi a ritroso e ricompreso tra un determinato giorno di partenza (la data di pubblicazione del bando o al più quella, di circa un mese successiva, di scadenza per la presentazione delle domande) e il giorno corrispondente dell'anno precedente", sicché l'anno 1994 "non era compreso negli ultimi cinque anni (se non per un periodo al più di circa un mese)";

- nella dichiarazione prodotta in sede di gara dalla aggiudicataria, non sarebbero state puntualmente esplicitate e documentate le unità installale nel 1994, con conseguente impossibilità di ritenere sufficiente la documentazione presentata;

- mancherebbe altresì la completa attestazione della buona esecuzione delle forniture, poiché per la fornitura di 123 impianti, installati tra il 1994 ed il 1999, è stato presentato un documento "in lingua inglese e senza la traduzione certificata prescritta dall'avviso di gara, datato 2 maggio 1997", non probante la corretta esecuzione per le successive forniture.

Al riguardo, l'appellante ha dedotto che:

- in base al tenore letterale del bando, il riferimento agli 'ultimi cinque anni' è stato da essa intesa come riguardante "gli interi anni solari completi anteriori a quello in cui la gara venne bandita";

- anche a volere ritenere corretto il diverso criterio individuato dalla sentenza impugnata, dalla documentazione già depositata nel corso del giudizio di primo grado si evinceva il numero delle forniture consegnate nel corso del 1994 (nel numero pari a 52), sicché comunque nel quinquennio risultavano le oltre 200 forniture richieste dal bando;

- non vi è stata alcuna carenza di documentazione delle certificazioni di buona esecuzione, perché il bando di gara consentiva l'integrazione per quelle ancora in corso.

4. Ritiene la Sezione che le censure dell'appellante siano nel loro complesso fondate e vadano accolte.

4.1. Per quanto riguarda le questioni concernenti la prova della avvenuta fornitura di impianti analoghi a quelli di gara "per un numero totale di almeno 200 unità negli ultimi cinque anni", la clausola del bando risulta quanto meno ambivalente (poiché, ad un primo esame, per "ultimi cinque anni" possono intendersi sia quelli solari interi dal 1994 al 1998 compreso, sia quelli 'calcolati a ritroso' da una data presa in considerazione del bando).

In assenza di qualsiasi chiara specificazione nel bando (e considerata anche l'assenza di una sua espressa clausola sulla possibilità di escludere la società che non avesse presentato la completa e idonea documentazione), si deve fare riferimento al costante orientamento giurisprudenziale per il quale, nel caso di contenuto oscuro od ambiguo del bando di gara, esso va interpretato nel senso da comportare la più ampia partecipazione.

Ciò comporta che, tenuto conto della previsione del bando, la s.p.a. Ferrovie dello Stato non avrebbe potuto legittimamente escludere l'appellante, la cui documentazione è stata presentata con riferimento ad un periodo già individuato, quanto meno in via alternativa, nel bando (con una previsione non impugnata nel giudizio).

4.2. Peraltro, il richiamo nel bando agli "ultimi cinque anni" va inteso agli anni solari dal 1994 al 1998 compreso, proprio come hanno correttamente ritenuto l'appellante e la s.p.a. Ferrovie dello Stato nel corso del procedimento.

Il criterio individuato dal TAR (di determinare una data riferibile al bando e da 'calcolarsi a ritroso') urta con l'esigenza di richiamare con chiarezza il periodo di riferimento: nel calcolare 'a ritroso' i cinque anni, partendo da due date alternative (quella di emanazione del bando e quella della pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee), il TAR non ha neppure precisato quale fosse la data rilevante, con ciò incidendo anche sulla valutabilità della documentazione delle precedenti forniture nel periodo da considerare.

Viceversa, proprio l'esigenza di determinare gli "ultimi cinque anni" sulla base di un criterio unico induce a ritenere che (in assenza dei necessari elementi chiarificatori nel bando) poco importava la data di pubblicazione del bando, rilevando l'anno della sua emanazione, col calcolo dei cinque anni solari interi precedenti.

Del resto, i bandi talvolta richiedono adempimenti formali concernenti i bilanci delle partecipanti: in assenza di un chiaro e univoco criterio diverso, il riferimento agli anni precedenti va inteso non alle frazioni di anno solare, ma agli anni interi.

4.3. Diventa pertanto irrilevante verificare in questa sede la correttezza dei calcoli (effettuati dal TAR) riguardanti la congruità del numero delle forniture effettuate "negli ultimi cinque anni": a parte ogni questione sulla ritualità di tale riesame diretto nella sede giurisdizionale, sulla base del bando risulta legittima la valutazione, da parte della s.p.a. Ferrovie dello Stato, dei documenti riguardanti l'anno 1994.

4.4. Per quanto riguarda l'attestazione della buona esecuzione della fornitura di 123 impianti, installati tra il 1994 ed il 1999, risultano altresì fondate le censure dell'appellante.

Infatti, oltre a essere assente nel bando una clausola sulla esclusione nel caso di incompleta produzione delle attestazioni (anche nel caso di presentazione di documenti non in lingua italiana, il che evidentemente va inteso nel senso della possibilità di regolarizzare le produzioni documentali), rileva il dato testuale della pagina 3, punto 14-i, del bando, in cui è stato previsto che, per le forniture "in corso", la partecipante alla gara avrebbe dovuto indicare "la percentuale di avanzamento".

Pertanto, contrariamente a quanto ha ritenuto la sentenza impugnata, non è rilevante la circostanza della mancata documentazione delle forniture in corso, per il periodo successivo al 2 maggio 1997 e non ancora completate.

5. Quanto precede comporta l'accoglimento dell'appello, poiché risultano infondate le censure accolte dalla sentenza impugnata.

A p. 17 della sua memoria di costituzione e risposta, la ricorrente originaria si è riportata 'integralmente a quanto dedotto nell'atto introduttivo del primo grado del presente giudizio'.

Tale domanda, a parte la assoluta genericità del richiamo ad osservazioni svolte in un diverso atto, non può essere intesa nel senso della riproposizione delle censure assorbite dal TAR, in quanto è stata espressamente formulata allo scopo di fare comunque respingere i motivi dell'appellante. In assenza di ogni richiamo alle altre censure di primo grado, non sussistono i presupposti per disporne l'esame.

Diventano pertanto irrilevanti anche le questioni concernenti la originaria domanda di risarcimento dei danni, risultando infondato il ricorso avverso gli atti del procedimento.

6. Per le ragioni che precedono, l'appello nel suo complesso è fondato e va accolto.

Per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, va respinto il ricorso di primo grado n. 824 del 2001.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese e gli onorari dei due gradi del giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) accoglie l'appello n. 9033 del 2001 e, in riforma della sentenza del TAR per la Toscana n. 1187 del 2001, respinge il ricorso di primo grado n. 824 del 2001.

Compensa tra le parti le spese e gli onorari dei due gradi del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio tenutasi il giorno 9 luglio 2002, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l'intervento dei signori:

Giorgio GIOVANNINI Presidente

Sergio SANTORO Consigliere

Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI Consigliere

Lanfranco BALUCANI Consigliere

Luigi MARUOTTI Consigliere est.

Depositata in segreteria in data 28.10.2002.