CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA - Sentenza 18 giugno 2002 n. 6 - Pres. de Roberto, Est. Buonvino - Banca di Valle Camonica s.p.a. (Avv.ti V. Salvadori, M. Bonetti ed E. Romanelli) c. Comune di Coccaglio (Avv.ti A. Cochetti e G. Onofri), Banca Popolare di Sondrio s.c.a r.l. (Avv.ti G. Tanzarella e G. Guarino) e Banca Popolare di Brescia s.c.a r.l. (n.c.) - (conferma T.A.R. Lombardia, Sez. di Brescia, sent. 9 ottobre 1999, n. 837; l'ordinanza della Sez. V, 9 novembre 2001 n. 5773, che aveva rimesso la questione all'Adunanza Plenaria, è stata pubblicata in questa Rivista Internet alla pag. http://www.giustamm.it/private/cds/cds5_2001-11-09-1.htm).

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(1) Nel senso di ritenere legittima l'attribuzione di un punteggio aggiuntivo per il contratto di sponsorizzazione nelle gare per l'affidamento del servizio di tesoreria v. da ult. in questa Rivista Internet Cons. Stato, Sez. V, sent. 25 marzo 2002 n. 1693 e Sez. VI, sent. 4 dicembre 2001 n. 6073, con nota di commento di G. SAPORITO, La sponsorizzazione di attività pubbliche e l'atipicità nei contratti della p.a.

V. in precedenza, nello stesso senso, Cons. Stato, Sez. V, ord. 21 novembre 2000 n. 5896 (con nota di G. SAPORITO) e, in senso diverso, sia pure con riferimento ad una fattispecie non perfettamente sovrapponibile, T.A.R. Friuli Venezia Giulia, sent. 14 marzo 2001 n. 157 (con nota di G. SBISA').

Sulla sentenza in rassegna v. la nota di G. BACOSI, Amministrazioni locali e servizi di tesoreria: la Plenaria "sponsorizza" il collegamento contrattuale, riportata dopo il testo della sentenza.

(2) Ha precisato l'Adunanza Plenaria che, nel caso in cui l'Amministrazione abbia previsto l'attribuzione di punteggio in relazione alla disponibilità, manifestata dal concorrente, a stipulare un contratto di sponsorizzazione e a farsi carico dei relativi oneri, l'Amministrazione stessa, nella determinazione dei criteri di valutazione delle offerte deve tuttavia privilegiare, essenzialmente, gli aspetti relativi alla capacità tecnica, operativa e organizzativa del concorrente ed all'economia del servizio di tesoreria in sé considerato, dovendo individuare in proposito criteri in grado, almeno potenzialmente, di differenziare in modo significativo le offerte sotto i profili più strettamente funzionali ora detti.

Il punteggio conferibile in relazione alle sponsorizzazioni dovrà quindi essere modulato in termini più che altro residuali e tali da non costituire l'elemento discriminante principale e - per la sua oggettiva portata - tendenzialmente risolutivo dell'iter concorsuale.

Ne consegue che il conferimento di punteggio per tale voce dovrà muoversi - anche al fine di evitare che si alterino i principi della concorrenza e della trasparenza dell'azione amministrativa e che, in definitiva, si venga a disincentivare surrettiziamente una seria partecipazione alla gara medesima - nell'ambito di una forcella esattamente definita dalla lex specialis della gara ed ivi resa nota ai concorrenti, tale da non comportare in alcun caso l'attribuzione di punteggi aggiuntivi direttamente e illimitatamente proporzionali al crescere dell'entità dell'offerta per la voce stessa

1) - Con la sentenza appellata il TAR ha respinto il ricorso proposto dall'odierna appellante avverso la deliberazione della Giunta municipale di Coccaglio n. 305 del 10 dicembre 1998 di aggiudicazione del servizio di tesoreria comunale per il periodo 1999/2003 alla Banca Popolare di Sondrio e relativi atti presupposti, tra i quali la deliberazione del Consiglio comunale del Comune stesso 19 novembre 1998, n. 28, la lettera d'invito e la delibera di G.M. 9 dicembre 1998, n.293.

In particolare, l'originaria ricorrente e odierna appellante ha contestato la lettera di invito nelle parti in cui (punti nn. 5 e 6) prevedeva, tra le clausole da osservare, rispettivamente, la voce relativa alle "sponsorizzazioni che l'istituto ritiene di poter elargire in favore del paese per iniziative culturali, sportive, turistiche, sociali e assistenziali (importo minimo 40 milioni annui)" e la voce "condizioni a favore del personale dipendente per eventuali rapporti bancari", in quanto estranee ed aberranti rispetto alla natura dell'appalto.

2) - Con l'appello (n. 8730/2000, radicato innanzi alla Sezione Quinta di questo Consiglio) sono state contestate le conclusioni reiettive cui sono pervenuti i primi giudici e si è insistito sulle tesi sostenute in primo grado.

Deduce, inoltre, l'appellante l'erroneità della sentenza anche nella parte in cui avrebbe omesso di pronunciarsi sulle censure - che pure sarebbero state svolte in primo grado - di violazione e falsa applicazione dei criteri di valutazione delle offerte, con l'ingiusta attribuzione dei punteggi che avrebbero fatto prevalere su ogni altro criterio tecnico o, quanto meno, connesso al servizio, la mera promessa di elargire denaro.

Nel caso in esame, inoltre, sarebbero state violate anche le disposizioni relative ai contratti di sponsorizzazione e, in particolare, alle modalità con le quali i Comuni possono darvi corso.

Viene anche ribadita la censura, non esaminata dai primi giudici, di violazione e falsa applicazione dell'art.769 c.c..

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Coccaglio e la Banca Popolare di Sondrio che insistono, nelle proprie difese, per il rigetto dell'appello; il Comune ne eccepisce, altresì, l'inammissibilità.

3) - Con decisione adottata alla Camera di consiglio del 15 maggio 2001 e pubblicata il successivo 9 novembre (ordinanza n.5773/2001), la Sezione Quinta ha deferito a questa Adunanza Plenaria la definizione della controversia in esame con riguardo al punto n. 5 della lettera d'invito, mentre, quanto al punto n.6 della stessa, ha rilevato che l'Amministrazione non aveva inteso avvalersene, sia ai fini dell'esclusione dell'originaria ricorrente, sia a quelli dell'attribuzione di punteggio.

Con memorie conclusionali le parti hanno ribadito i rispettivi assunti difensivi.

Alla pubblica udienza dell'11 marzo 2002 la causa, dopo ampia discussione, è stata assunta in decisione.

1) - Con il presente appello è impugnata la sentenza con la quale è stato respinto il ricorso proposto dall'odierna appellante - la Banca di Valle Camonica s.p.a. - per conseguire l'annullamento della deliberazione del Comune di Coccaglio di aggiudicazione del servizio di tesoreria comunale per il periodo 1999/2003 alla Banca Popolare di Sondrio.

Secondo l'appellante, il TAR avrebbe errato, in primo luogo, nel ritenere legittima la lettera d'invito alla gara nella parte in cui prevedeva, tra le clausole da osservare, la voce - punto 5 della lettera d'invito - relativa alle "sponsorizzazioni" che l'istituto riteneva "di poter elargire in favore del paese per iniziative culturali, sportive, turistiche, sociali e assistenziali (importo minimo 40 milioni annui)".

Tale clausola avrebbe richiesto, da parte dei concorrenti, una promessa di erogazione di somme del tutto inconferente ed irrilevante ai fini dell'aggiudicazione del "servizio di tesoreria comunale"; tale clausola, quindi, non avrebbe potuto essere considerata quale valida voce di offerta ai fini dell'aggiudicazione, sicché, spurgata la gara dalla clausola medesima, esso appellante sarebbe risultato aggiudicatario.

2) - La Sezione Quinta, nel deferire a questa Adunanza Plenaria la definizione, sul punto, della controversia, ricorda che, con decisione n.937 del 20 agosto 1996 della stessa Sezione, è stato ritenuto che una clausola siffatta fosse estranea alla natura del contratto in quanto introduttiva di una sorta di prezzo per il conseguimento dell'appalto, con inversione della causa del rapporto contrattuale, che in principio dovrebbe essere oneroso per la P.A. e non per l'appaltatore.

La Sezione rimettente ha, peraltro, anche segnalato l'orientamento dalla stessa successivamente assunto, pur se solo in sede cautelare (ord. 21 novembre 2000, n. 5896), secondo cui il pagamento di un corrispettivo in danaro da parte dell'affidatario del servizio di tesoreria, ove previsto nella lettera d'invito, valeva a connotare in modo peculiare ma trasparente la struttura del contratto, senza alterare la par condicio dei partecipanti alla gara.

Viene ricordata, infine, la decisione della Sezione Sesta 3 giugno 1997, n.838, in cui si afferma che le remunerazioni delle giacenze oltre il tasso ufficiale di sconto e i contributi a fondo perduto danno luogo al versamento di somme di denaro al bilancio dell'Ente e si risolvono, perciò, in vere e proprie controprestazioni di natura pecuniaria.

3) - L'ordinanza di rimessione è stata preceduta e seguita da due altre decisioni - della Sezione Sesta - con le quali sono state affrontate tematiche riconducibili a quella qui in esame (cfr. le decisioni 19 giugno 2001, n.3245, e 4 dicembre 2001, n.6073).

Per quanto specificamente attiene alla prima di esse, la Sezione Sesta ha ritenuto legittima l'assegnazione di punteggi in relazione a servizi ulteriori (che l'aggiudicatario avrebbe reso nel prevalente interesse proprio) ben determinati nella lex specialis della gara, riferiti alla disponibilità di spazi per la installazione di sportelli bancomat e di bacheche, di un terminale collegato con la borsa presso la Facoltà di economia e commercio, di spazi pubblicitari.

Con la decisione n.6073/2001 la stessa Sezione ha ritenuto che il bando di gara per il servizio di tesoreria possa prevedere che un contratto di sponsorizzazione acceda allo stesso contratto di tesoreria e riservi a tale voce una quota del punteggio da attribuire agli istituti di credito concorrenti; presupposto di legittimità di tale operazione è che il pagamento di un corrispettivo in denaro per la sponsorizzazione e i criteri di attribuzione dei punteggi siano previsti espressamente nella lettera di invito, in modo che in alcun modo possa ritenersi lesa la par condicio dei partecipanti alla gara una volta tutti edotti della clausola e della sua parziale incidenza ai fini dell'aggiudicazione.

In termini analoghi si è espresso il Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana con decisione 11 febbraio 2000, n.49.

4) - Può prescindersi dall'esame delle questioni preliminari prospettate nei riguardi dell'impugnativa della clausola in esame attesa l'infondatezza nel merito delle relative censure.

Per servizio di tesoreria si intende - ai sensi dell'art. 209, comma 1, del T.U. di cui al d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, che corrisponde all'art.51 del d.lgs. 25 febbraio 1995, n.77, ora abrogato - il servizio che "consiste nel complesso di operazioni legate alla gestione finanziaria dell'ente locale e finalizzate in particolare alla riscossione delle entrate, al pagamento delle spese, alla custodia di titoli e valori ed agli adempimenti connessi previsti dalla legge, dallo statuto, dai regolamenti dell'ente o da norme pattizie"; ai sensi del comma 2 dello stesso art. 209, poi, "il tesoriere esegue le operazioni di cui al comma 1 nel rispetto della legge 29 ottobre 1984, n. 720, e successive modificazioni".

Le sponsorizzazioni a favore degli enti locali sono, a loro volta, specificamente disciplinate dall'art.119 del citato T.U. n. 267/2000 che, richiamando la disciplina espressa dall'art. 43 della legge 27 dicembre 1997, n. 449 - già operante, comunque, nei confronti degli stessi enti locali - dispone che "al fine di favorire una migliore qualità dei servizi prestati, i comuni, le province e gli altri enti locali....possono stipulare contratti di sponsorizzazione ed accordi di collaborazione con soggetti pubblici o privati", sempreché tali accordi comportino "risparmi di spesa rispetto agli stanziamenti disposti.." e non diano luogo a conflitti tra interessi pubblici e privati.

Si aggiunga che con l'art.28 della legge 23 dicembre 1998, n.448, è stato previsto (commi 2 e 2bis) che gli enti locali riducano il proprio disavanzo, tra l'altro, attraverso il perseguimento di obiettivi di efficienza, aumento della produttività e riduzione dei costi nella gestione dei servizi pubblici e delle attività di propria competenza, sviluppando, in quest'ambito, anche iniziative per la stipula di contratti di sponsorizzazione previsti dall'articolo 43 della legge 27 dicembre 1997, n. 449, allo scopo di realizzare maggiori economie nella gestione.

5) - Ciò premesso, osserva il Collegio che l'interesse che muove l'Amministrazione nell'indire una gara per l'affidamento del servizio di tesoreria è, principalmente, che questo venga affidato all'operatore che meglio degli altri sia in grado di assolvere ai delicati compiti riconducibili all'espletamento dell'attività di cui si tratta, da un lato, sotto il profilo tecnico-operativo (possesso di adeguate strutture organizzative, di supporti informatici etc.) dall'altro, per le condizioni economiche offerte.

Il che, peraltro, non conduce a considerare illegittimo il fatto che l'Amministrazione, nel bandire una gara siffatta, preveda l'assegnazione di un punteggio a favore di quei concorrenti che si dichiarino disposti a farsi carico anche di un contratto accessorio di sponsorizzazione.

Come si è ricordato, invero, l'art. 43 della legge n. 449/1997 (richiamato dall'art.119 del T.U. n.267/2000), emanato, si noti, in un momento successivo rispetto alla decisione della Sezione Quinta n.937/1996, considera legittimo il contratto di sponsorizzazione quando sia capace di assicurare, tra l'altro, forme di economia per l'Amministrazione.

Appare, quindi, legittima, ad avviso del Collegio, l'indizione di una gara relativa alla messa a concorso del servizio di tesoreria in cui, tra i criteri di valutazione, sia prevista l'attribuzione di punteggio in relazione alla disponibilità, manifestata dal concorrente, a stipulare un contratto di sponsorizzazione e a farsi carico dei relativi oneri.

In presenza della manifestazione di una siffatta disponibilità da parte del concorrente risultato aggiudicatario si verificherà, in particolare, un caso di accessione del contratto di sponsorizzazione a quello relativo al servizio di tesoreria.

6) - Presupposto di legittimità di tale operazione è, comunque, come indicato anche dalla ripetuta decisione n.6073/2001, che il pagamento di un corrispettivo in denaro per la sponsorizzazione delle indicate iniziative ed i criteri di attribuzione dei punteggi siano previsti espressamente nella lettera di invito, sicché in alcun modo possa ritenersi lesa la par condicio dei partecipanti alla gara una volta resi edotti della clausola e della sua parziale e potenziale incidenza ai fini dell'aggiudicazione.

Non di meno, l'attribuzione dei punteggi dovrà privilegiare, essenzialmente, gli aspetti relativi alla capacità tecnica, operativa e organizzativa del concorrente ed all'economia del servizio di tesoreria in sé considerato, dovendo l'Amministrazione individuare in proposito criteri in grado, almeno potenzialmente, di differenziare in modo significativo le offerte sotto i profili più strettamente funzionali ora detti; mentre il punteggio conferibile in relazione alle sponsorizzazioni dovrà essere modulato in termini più che altro residuali e tali da non costituire l'elemento discriminante principale e - per la sua oggettiva portata - tendenzialmente risolutivo dell'iter concorsuale.

Ne consegue che il conferimento di punteggio per tale voce dovrà muoversi - anche ad evitare che si alterino i principi della concorrenza e della trasparenza dell'azione amministrativa e che, in definitiva, si venga a disincentivare surrettiziamente una seria partecipazione alla gara medesima - nell'ambito di una forcella esattamente definita dalla lex specialis della gara ed ivi resa nota ai concorrenti, tale da non comportare in alcun caso l'attribuzione di punteggi aggiuntivi direttamente e illimitatamente proporzionali al crescere dell'entità dell'offerta per la voce stessa.

Ciò anche al fine di evitare che, per tale via, la procedura concorsuale venga convertita in una sorta di gara con offerte illimitate in aumento, essenzialmente legate alla sponsorizzazione, con aggiudicazione al soggetto disposto ad offrire, per essa, il rialzo più elevato, senza la previa definizione, a tal fine, di un ragionevole e bilanciato tetto massimo, coerente con gli effettivi benefici sinallagmaticamente ritraibili dal concorrente attraverso la sponsorizzazione, ma anche e soprattutto con il limitato rilievo che può assumere nella gara un elemento non costituente, come si ripete, indice di particolari capacità nell'espletamento dei servizi di tesoreria.

Si aggiunga che, nel riconnettere alla gara per l'affidamento del servizio di tesoreria la stipula di un contratto di sponsorizzazione, l'Amministrazione sarà, comunque, tenuta a rispettare le prescrizioni che il legislatore ha posto, con le disposizioni richiamate al n.4 dell'esposizione che precede, a presidio della legittimità della previsione e sottoscrizione dei contratti di sponsorizzazione medesimi e fornire, tra l'altro, un quadro sufficientemente definito, sul piano quantitativo e qualitativo, in ordine alle iniziative da sponsorizzare, in concreto, nel periodo di validità del contratto.

In tali termini e limiti, il collegamento della sponsorizzazione all'affidamento del servizio di tesoreria neppure pregiudica le clausole tecniche che caratterizzano il contratto relativo al servizio stesso.

Le considerazioni che precedono conducono al rigetto delle censure che si appuntano avverso l'inserimento, nel bando di gara, della clausola sulle sponsorizzazioni.

7) - Quanto alla doglianza relativa al concreto conferimento dei punteggi, prospettata nel ricorso in appello non può condividersi l'assunto dell'appellante secondo cui già in primo grado sarebbe stata lamentata - senza, però, che il TAR si pronunciasse sul punto - la violazione e falsa applicazione dei criteri di valutazione delle offerte e che già in quella sede sarebbe stata evidenziata l'ingiusta attribuzione dei punteggi che hanno fatto prevalere su ogni altro criterio tecnico o, quanto meno, connesso al servizio, la mera promessa di elargire denaro.

Vero che, nel "titolo" del primo motivo dell'originario ricorso, vi era anche la voce: "violazione ed errata applicazione dei criteri di valutazione delle offerte"; ma nell'esposizione che seguiva non è stato in alcun modo contestato il criterio specifico delineato il 9 dicembre 1998 dalla P.A., nella delibera di G.M. n.193, per l'assegnazione del punteggio relativo alla voce in questione, né la previsione di un minimo importo annuo da corrispondere per la voce stessa, né è stata posta in discussione la portata del punteggio in concreto attribuito, in proposito, alla controinteressata; al contrario, è stata ivi dedotta solo l'illegittimità dell'attribuzione di punteggio per la voce "sponsorizzazioni" in sé e per sé considerata.

Poiché, però, come detto, la valutabilità dell'offerta riguardante le sponsorizzazioni non è, di per sé, illegittima, ne consegue che il punteggio in proposito assegnato alla controinteressata non può essere messo concretamente in discussione; né le contestazioni mosse solo in sede di appello contro di esso e avverso i preordinati criteri valutativi o avverso la genericità dei contenuti relativi al contratto di sponsorizzazione o all'asserito mancato rispetto delle disposizioni relative ai contratti di sponsorizzazione e, in particolare, alle modalità con le quali i Comuni possono darvi corso, possono qui trovare spazio, trattandosi di censure nuove e, come tali, inammissibili, in quanto per la prima volta formulate in questa sede.

Né può condividersi la censura, svolta in primo grado e qui ribadita, di violazione e falsa applicazione dell'art.769 c.c. (norma a mente della quale, secondo l'appellante, l'impegno a donare potrebbe essere considerato solo quale contratto preliminare di donazione, peraltro, nullo, per pacifica giurisprudenza, in quanto si verrebbe a concretare un vincolo giuridico che sarebbe in conflitto con lo spirito di liberalità posto alla base della donazione); qui non si tratta, infatti, di mera liberalità, ma di puntuale assunzione di un'obbligazione pecuniaria che si colloca all'interno di una fattispecie contrattuale direttamente disciplinata dal legislatore - contratto di sponsorizzazione - e con determinazione della cui legittimità si è detto, resa accessoria ad altra fattispecie contrattuale, pure espressamente normata - contratto relativo al servizio di tesoreria.

8) - Va, infine, dichiarata inammissibile per carenza di interesse l'impugnativa del cennato criterio di cui al n.6 della lettera d'invito; come già segnalato dall'ordinanza di rimessione, infatti, non risulta che l'Amministrazione abbia inteso avvalersene, sia ai fini dell'esclusione dell'originaria ricorrente, sia a quelli dell'attribuzione di punteggio, sicché nessun effetto preclusivo della sfera dell'appellante risulta riconducibile al criterio in questione.

9) - Per tali motivi l'appello in epigrafe appare infondato e va respinto.

Le spese del grado possono essere integralmente compensate tra le parti.

il Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, respinge l'appello in epigrafe.

Spese del grado compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma l'11 marzo 2002 dal Collegio costituito dai Sigg.ri:

Alberto de Roberto Presidente

Sergio Santoro Consigliere

Domenico La Medica Consigliere

Alessandro Pajno Consigliere

Costantino Salvatore Consigliere

Raffaele Maria De Lipsis Consigliere

Giuseppe Farina Consigliere

Corrado Allegretta Consigliere

Luigi Maruotti Consigliere

Chiarenza Cogliani Millemaggi Consigliere

Marcello Borioni Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere est.

Goffredo Zaccardi Consigliere

IL PRESIDENTE

f.to Alberto de Roberto

IL RELATORE IL SEGRETARIO

f.to Paolo Buonvino f.to Pier Maria Costarelli

Depositata in segreteria il 18 giugno 2002.

GIULIO BACOSI
(Avvocato dello Stato)

Il Comune di Coccaglio decide di aggiudicare ad un istituto di credito il proprio servizio di tesoreria comunale, con riferimento al quinquennio 1999-2003.

All'uopo l'Amministrazione municipale delibera di far luogo ad una competizione (provvedimento n. 28 del 19 novembre 1998), provvede ad inviare le rituali lettere di invito e, alfine, affida il servizio ad un istituto di credito popolare lombardo (delibera n. 305 del 10 dicembre 1998).

Una delle banche aspiranti al contratto e risultate pretermesse impugna - senza successo - tutti gli atti della gara innanzi al Tar, contestando in particolare alcune voci della lettera di invito, in primis quella compendiantesi nella attribuzione di un punteggio ulteriore per quei concorrenti che avessero offerto sponsorizzazioni, per un minimo di 40 milioni di Euro, in pro di iniziative "culturali, sportive, turistiche, sociali ed assistenziali".

Oggetto di censura viene fatta anche la clausola contrattuale, contemplata ancora nella lettera di invito, intesa a sollecitare - da parte dell'istituto bancario interessato all'affidamento del servizio di tesoreria - condizioni di particolare favore per i dipendenti comunali con riferimento ai rispettivi rapporti contrattuali con l'istituto medesimo.

Entrambe le menzionate clausole vengono assunte dalla ricorrente "estranee ed aberranti" rispetto alla natura del proposto contratto, da qualificarsi quale semplice appalto del "servizio di tesoreria comunale", ed in relazione al quale tanto le eventuali sponsorizzazioni quanto le pur astrattamente ventilabili condizioni contrattuali di favore tra banca affidataria e dipendenti comunali vengono tacciate di non pertinenza e, anzi, di assoluta inconferenza.

Il ridetto mancato conforto del Collegio di prime cure sospinge l'istituto pretermesso, già fattosi attore, a persistere nella propria iniziativa giurisdizionale innanzi al Consiglio di Stato in sede di appello; in specie, viene denunciata la omessa pronuncia da parte del Tar in ordine ad una specifica censura sollevata innanzi ad esso e concernente la presunta violazione e falsa applicazione - ad opera dell'Amministrazione comunale intimata - dei criteri di valutazione delle offerte presentate dai vari istituti aspiranti al servizio di tesoreria.

La "mera promessa di elargire denaro" (in sostanza, il connesso contratto di sponsorizzazione, la disponibilità alla cui stipula veniva invocata dai partecipanti alla gara) avrebbe difatti erroneamente sopravanzato, quale criterio di scandaglio delle menzionate offerte - per come anticipatamente tratteggiato (in sede di lettera di invito) dal Comune - ogni altra valutazione più tecnicamente connessa al servizio da affidarsi; né il Tar si sarebbe dato cura di adeguatamente rispondere alle sollecitazioni di tutela in tal senso provenienti dalla parte appellante.

Ancora il Tar

- da un lato avrebbe violato, o comunque falsamente applicato, l'art.769 c.c. in materia di obbligo di donare e c.d. preliminare di donazione (quest'ultimo dai più assunto come inconfigurabile, specie in giurisprudenza);

- dall'altro avrebbe del pari consumato una violazione della normativa vigente in materia di contratti di sponsorizzazione stipulati tra Enti locali e privati.

La V Sezione del Consiglio

- se, con riguardo alle censure concernenti il punto 6 della lettera di invito (proposte condizioni di favore nei rapporti intrattenuti tra istituto di credito affidatario del servizio e dipendenti comunali), ha buon giuoco nell'accertare come l'Amministrazione non si sia in concreto avvalsa di tal censurato criterio di valutazione delle offerte, non incidendo pertanto il medesimo né in punto di concreta attribuzione dei punteggi, né con riferimento alla conseguente esclusione della banca appellante (e già ricorrente);

- in relazione invece alle doglianze interposte avvero il punto 5 della lettera menzionata (valutazione delle offerte anche sulla scorta delle eventualmente propalate sponsorizzazioni) dipinge un tracciato argomentativo che esita nella ritenuta ineludibilità di un intervento del Supremo Consesso Amministrativo, anche al fine di scongiurare un contrasto giurisprudenziale già larvatamente palesatosi in seno alle Sezioni Semplici.

L'Adunanza - che, con dispositivo n. 2/02 pubblicato in data 11 marzo 2002, aveva già infranto ogni speranza di successo dell'istituto di credito promotore del gravame, respingendone le interposte censure - dà l'abbrivio alla propria cornice motivazionale riepilogando pedissequamente la doglianza clou sollevata dalla banca appellante, facente perno sulla assunta, sostanziale inconferenza della voce "sponsorizzazioni" pur inserita tra gli elementi di valutazione di una offerta in realtà funzionale all'affidamento di un servizio di tesoreria.

Per vero, rammenta il Collegio come non siano mancati in passato precedenti capaci di confortare, sulla scorta di una puntuale scansione tecnico giuridica, l'assunto dell'appellante: con la decisione n.937 del 20 agosto 1996 proprio la V Sezione remittente aveva avuto modo di osservare come lo schema sinallagmatico di cui all'affidando servizio trasfigurasse, sulla scorta dell'annessa sponsorizzazione, in una sorta di "inversione della causa del rapporto contrattuale".

Ciò a cagione d'una clausola da considerarsi "estranea alla natura del contratto", e tale da imporre proprio all'appaltatore - in aggiunta all'espletamento dell'aggiudicato servizio - financo il pagamento di un "prezzo", individuabile nella "concordata" (ma sostanzialmente imposta) sponsorizzazione, capace di ricalcare lo schema di una obbligazione pecuniaria ordinariamente gravante sulla p.a., concreta fruitrice del servizio medesimo.

La giurisprudenza tuttavia - è ancora l'Adunanza a velatamente puntualizzarlo, sulla scorta di quanto suggeritole dall'ordinanza di remissione - subisce di seguito una svolta ad opera del provvedimento cautelare, ancora della V Sezione, n.5896 del 21 novembre 2000 il quale, prendendo le mosse dalla appagante prospettiva d'un collocamento della clausola di sponsorizzazione nel contesto della lettera di invito e puntando, conseguentemente, sulla piena trasparenza e par condicio che da tale evenienza scaturisce (tutti partecipanti sono resi edotti del fatto che aggiudicarsi il contratto di servizio implica ineludibilmente anche vincolarsi alla parte pubblica attraverso l'eventualmente proposto contratto di sponsorizzazione), finisce coll'additare come affatto legittima la clausola in parola (sulla più autentica natura, in particolare, dei contributi a fondo perduto versati nelle casse del Comune dalla banca-tesoriere viene rammentata, ad abundantiam, anche la decisione della sezione VI n.838 del 3 giugno 1997).

La carrellata di precedenti giurisprudenziali prosegue con un recente arresto della VI Sezione del 19 giugno 2001, il n.3245, che ha assunto come pienamente legittimo un criterio di valutazione dell'offerta decisamente omogeneo rispetto a quello concepito come rilevante con riguardo alla vertenza sottoposta al vaglio del Supremo Consesso Amministrativo.

Nel caso di specie, la Sezione aveva ritenuto legittimo prevedere un punteggio aggiuntivo, sempre in sede di affidamento da parte di un Comune del servizio di tesoreria, a favore di quegli istituti di credito che avessero reso, una volta divenuti aggiudicatari, servizi del pari ulteriori (messa a disposizione di spazi pubblicitari o per la installazione di bacheche, di sportelli bancomat et similia) rispetto a quello "classico" (incassi, pagamenti, custodia titoli e valori) oggetto dell'obbligazione contrattuale de qua, purchè specificamente previsti, in funzione della consueta trasparenza e par condicio dei partecipanti, nella lex specialis della competizione (bando o lettera di invito).

Sulla stessa linea, tanto la precedente decisione del Consiglio di Giustizia siciliano n.49 dell'11 febbraio 2000, quanto la successiva decisione - nuovamente della VI Sezione - n.6073 del 4 dicembre 2001: una volta salvaguardata la parità di trattamento tra gli istituti concorrenti a mezzo previsione della relativa clausola nel contesto della lettera di invito, sì da consentire a tutti i partecipanti alla competizione di conoscere il quid pluris, in termini di punteggio dispensabile, concretamente collegato all'eventuale contratto di sponsorizzazione ("accessivo" rispetto al tradizionale servizio di tesoreria), di tale clausola giammai avrebbe potuto predicarsi la illegittimità e/o (più tecnicamente) illiceità.

Il background pretorio assemblato consente ormai all'Adunanza di chiudere il proprio cerchio decisionale attraverso un rigetto nel merito delle censure interposte dall'istituto di credito appellante, senza che sia necessario vagliare le eccezioni rituali di inammissibilità pur sollevate da resistenti e controinteressati.

Subito una perlustrazione delle coordinate normative di riferimento:

- quanto al servizio di tesoreria, lo stesso - già disciplinato dall'art.51 dell'abrogato decreto legislativo 77.95 - affonda ormai le proprie radici dispositive nell'art.209 comma 1° del decreto legislativo 267.00 (testo unico degli enti locali), che lo definisce quale "..complesso delle operazioni legate alla gestione finanziaria dell'ente locale e finalizzate in particolare alla riscossione delle entrate, al pagamento delle spese, alla custodia di titoli e valori ed agli adempimenti connessi previsti dalla legge, dallo statuto, dai regolamenti dell'ente o da norme pattizie" (il comma 2° della medesima norma, nel disciplinare le operazioni del tesoriere, impone allo stesso di eseguirle nel rispetto della legge 720.84 e successive modificazioni);

- quanto alle sponsorizzazioni a favore degli enti locali, soccorre in primis (e direttamente) l'art.119 del medesimo testo unico 267.00, che autorizza Comuni, Province ed altri Enti locali a stipulare contratti di sponsorizzazione ed accordi di collaborazione con soggetti pubblici e privati ".al fine di favorire una migliore qualità dei servizi prestati", sempre che non si ravvisino conflitti di interessi tra pubblico e privato ed purché simili operazioni agevolino ".risparmi di spesa rispetto agli stanziamenti disposti" (in senso analogo cfr., già in precedenza, l'art.43 della legge 449.97); del pari significativo, quand'anche indirettamente, è poi (ad autorevole parere dell'Adunanza) il disposto di cui ai commi 2° e 2°bis dell'art.28 legge 448.98, che annovera i contratti di sponsorizzazione tra le iniziative adottate dagli enti locali ed intese a realizzare maggiori economie di gestione, oltrechè a ridurre il proprio disavanzo, in una col perseguimento di obiettivi di efficienza ed aumento della produttività, oltrechè di riduzione dei costi di gestione dei servizi di rispettiva competenza.

Dal collage del quadro normativo di riferimento, sinteticamente risguardato, affiora la soluzione del caso.

In proposito, appare evidente al Collegio come il primo obiettivo postosi da un'Amministrazione locale che si determini nel senso di affidare a terzi il proprio servizio di tesoreria sia senz'altro quello di rinvenire sul mercato il soggetto (privato) più affidabile tanto sul piano organizzativo, quanto su quello dei mezzi tecnici a disposizione, funzionali all'espletamento di un incarico delicato quale quello di sostanzialmente "gestire" la finanza dell'Ente medesimo.

Si tratta di evenienza scontata e purtuttavia non idonea, per i Giudici di Palazzo Spada, ad infirmare ab ovo la validità di una clausola, eventualmente contenuta nella lettera di invito, intesa ad attribuire un surplus di punteggio al concorrente dichiaratosi disposto a sottoscrivere, in modo connesso rispetto all'affidamento del servizio, un contratto di sponsorizzazione; non foss'altro per il fatto che il più noto precedente negativo, la ricordata decisione della V Sezione n.937 del 1996, è stato surclassato da una successiva presa di posizione del legislatore, il quale ha inteso favorire la stipula dei contratti di sponsorizzazione additandoli quali strumenti capaci di agevolare economie di gestione nel contesto degli Enti locali che eventualmente se ne avvalgano (così l'art.43 della legge 449.97, poi richiamato dall'art.119 del t.u.e.l. 267.00).

Emblematica la terminologia fatta propria dal Collegio: la eventuale disponibilità a sponsorizzare sarà in grado di produrre un punteggio aggiuntivo che, in caso di affidamento del servizio, si tradurrà in una "..accessione del contratto di sponsorizzazione a quello relativo al servizio di tesoreria".

Una operazione che nondimeno, per potersi assumere legittima, appare necessario sia coerente con taluni imprescindibili parametri di riferimento:

a) in primo luogo, la collaudata condizione della previa pubblicità della clausola di "accessione", al fine di consentire a tutte le imprese partecipanti di muoversi in un ottica di parità concorrenziale nella quale ciascuno sa che la scarsa disponibilità alla sponsorizzazione può pesare in termini di mancato affidamento dell'agognato servizio di tesoreria;

b) la mera "ancillarità" di tale clausola di accessione; in specie, la più spiccata differenziazione tra le varie offerte deve far leva su criteri di valutazione rigidamente ancorati al "proprium" del servizio affidando, e così alla "capacità tecnica, operativa ed organizzativa" di ciascun concorrente, oltrechè alla "economia del servizio di tesoreria" oggetto dell'appalto; in questa ottica, meramente residuale deve assumersi, all'opposto, la voce valutativa facente perno sulla dichiarata disponibilità alla sponsorizzazione, che in nessun modo deve ritenersi "determinante" (se non nel caso della parità di valutazione in rapporto agli altri parametri summenzionati) a fini di vittoria della competizione;

c) in lineare conseguenza, va prevista una precisa "forcella" di punteggio, predeterminata e resa nota ai concorrenti, da collegarsi alla ridetta disponibilità alla sponsorizzazione; forcella che non potrà in ogni caso ispirarsi a criteri rigidamente proporzionali, rapportati all'entità del contributo offerto, tanto al fine di evitare deplorevoli "aste al rialzo" - correlate all'affidamento di un servizio cui sono connessi delicati interessi pubblici - quanto al dichiarato scopo di scongiurare probabili disincentivi a partecipare ad una competizione idonea a diventare "feudo" dei più forti potentati economici del settore creditizio (in spregio, peraltro, ad ogni coordinata concorrenziale di ascendenza comunitaria);

d) da ultimo, vanno pedissequamente seguite dall'Amministrazione che decida di avvalersene le guide lines dettate, in tema di sponsorizzazione, dal legislatore con le norme più sopra richiamate, così in tema di previsione e sottoscrizione dei relativi contratti, come in materia di sufficiente specificazione e definizione tanto della tempistica contrattuale quanto delle iniziative oggetto della sponsorizzazione.

Si tratta di un perimetro in parte precettivo, in parte di ascendenza più schiettamente pretoria, che il Collegio ritiene essere stato all'evidenza "non varcato" nel caso di specie, consentendole per ciò solo di porre a traguardo del proprio tracciato argomentativo il rigetto della doglianza interposta dall'appellante ed intesa a censurare, già in nuce, l'apposizione nel contesto della lettera di invito della ormai nota clausola di sponsorizzazione.

Una volta appurata la legittimità (meglio sarebbe dire, la liceità) della "clausola di sponsorizzazione" astrattamente intesa, la soluzione del caso di specie giunge infatti de plano, sulla scorta

- da un lato, della genericità - acclarata dall'Adunanza - con la quale l'appellante già in primo grado aveva censurato, nel concreto, l'operata valutazione delle offerte da parte dell'Amministrazione comunale affidante;

- dall'altro, della sostanziale novità che ha inammissibilmente connotato talune delle lagnanze avanzate dalla banca pretermessa soltanto in sede di appello ed aventi ad oggetto, segnatamente, una presunta genericità di contenuti del proposto contratto di sponsorizzazione nonché una asserita violazione delle disposizioni che disciplinano quando ed in che modo un Ente locale possa prendere l'iniziativa d'una valida sponsorizzazione.

Emblematico l'epilogo della decisione, laddove viene esclusa la pur denunciata violazione e falsa applicazione dell'art.769 c.c.in materia di donazione.

In proposito, l'Adunanza rammenta il noto orientamento della giurisprudenza civile inteso a negare cittadinanza nel sistema al c.d. contratto preliminare di donazione, figura asseritamente capace di dissolvere, proprio attraverso la creazione di una sorta di "impegno a donare", quell'elemento tipico della donazione medesima che si compendia nel c.d. spirito di liberalità.

Non coglie tuttavia, il Supremo Consesso, l'occasione per prendere esso stesso posizione sulla pertinente querelle, ritenendolo affatto superfluo a fronte di una fattispecie nella quale - già funditus - non sarebbe a parlarsi di donazione (né obbligatoria, né reale, né preliminarmente contratta), quanto piuttosto di una fattispecie contrattuale tipica ben distinta, quale è il contratto di sponsorizzazione, peraltro "accessoria" rispetto ad altra fattispecie pure "tipica", qual è il contratto di affidamento del servizio di tesoreria a terzi.

Ribadita la carenza di interesse dell'appellante con riferimento al motivo di doglianza investente, già in prime cure, il punto 6 della lettera di invito (condizioni contrattuali di particolare favore previste per i rapporti tra banca affidataria del servizio e dipendenti del Comune), non essendosi mai avvalsa la parte pubblica resistente del connesso criterio di valutazione delle offerte, l'Adunanza sferra dunque al gravame la definitiva "spallata" repulsiva, ancorché con compensazione delle spese.

Non è un caso se il cronistico incedere di queste riflessioni - aventi ad oggetto il percorso motivazionale di volta in volta tracciato dal Supremo Consesso Amministrativo - sconfini vieppiù in settori ordinamentale diversi dal diritto amministrativo puramente inteso; si tratta - all'evidenza - della rifrazione sul piano dei commenti di un fenomeno che investe in primis gli stessi deliberati dell'Adunanza, in tal senso, peraltro, sovente sottilmente sollecitata da "escursioni difensive", tutt'altro che astruse o inconferenti, del Foro libero.

Nella fattispecie, è senz'altro il settore civilistico dell'ordinamento a campeggiare attraverso la figura del contratto di sponsorizzazione, di recente "rispolverato" dal legislatore - specie in rapporto alla dinamica operativa delle realtà amministrative locali - per averne intuite le enormi potenzialità

- tanto sul versante del finanziamento delle più variegate iniziative, in specie collegate all'orbe dello sport, della cultura e del sociale in genere;

- quanto in termini di concreta iniezione di efficacia che lo stesso è in grado di imprimere all'azione di Comuni, Provincie ed altre compagini territoriali.

Passandone in rassenga l'ubi consistam, l'Adunanza fa sicuro affidamento sul dato normativo di pertinenza e, in particolare, sull'art. 119 del t.u. 267.00 ed sul precedente art. 43 della legge 449.97: la disciplina del contratto di sponsorizzazione si colloca, invero, al di fuori della tassonomia codicistica (tanto da essere lo stesso annoverato dai civilisti - contrariamente alla prospettiva abbracciata dalla Plenaria - nell'orbita dei contratti "atipici").

L'addentellato normativo consente in primis di escludere che fattispecie a tale figura chiaramente annettibili possano essere ricondotte - facendo leva sull'elemento "portante" della relativa struttura causale, ovvero la erogazione finanziaria sostenuta dall'agente sponsorizzatore - al limitrofo quanto discusso schema del c.d. "preliminare di donazione".

Per vero, l'art. 769 c.c. fa anche menzione della ben diversa donazione obbligatoria, allorché dal consenso sostenuto dallo spirito di liberalità di una delle parti contrattuali - intenzionata, sulla relativa scorta, ad arricchire l'altra - non nasca l'obbligo a concludere un contratto donativo (obbligatorio o reale che sia), quanto piuttosto - e direttamente - una obbligazione del donante nei confronti del donatario.

Ma "a tagliar corto" si sbaglia raramente, e men che meno nel caso di specie: osserva l'Adunanza - proprio attraverso il riferimento, tranciante, ad una fattispecie che è "tipica" (sul crinale amministrativo dell'ordinamento), appunto il contratto di sponsorizzazione - come non sia qui a discorrersi di "spirito di liberalità", tanto poi che da questo discenda un effetto reale di trasferimento, quanto che ne scaturisca un ben diverso e vincolante effetto obbligatorio; la donazione, insomma, non c'entra.

La vera (e ben più interessante) questione - collegata ad un tema per vero, ad oggi, ancora non troppo dissodato - avrebbe allora potuto essere quella di verificare qual sia la più autentica natura del contratto di sponsorizzazione, che parte della dottrina civilistica riconduce - peraltro, al solo cospetto di taluni peculiari atteggiarsi del medesimo - alla figura del contratto gratuito modale, in ogni caso ben diverso dalla donazione perché sorretto non già da spirito di liberalità - e, pertanto, da una sollecitazione puramente erogativa - quanto piuttosto da un interesse schiettamente economico (con chance di possibile conclusione anche attraverso il modulo del c.d. negozio rifiutabile ex art. 1333 c.c.).

Al di là, nondimeno, dei pur innumerevoli ed avvincenti nessi che avvincono le molteplici figure di contratti gratuiti, donativi e non, e delle problematiche che vi si innestano allorché una delle parti coinvolte dallo schema contrattuale abbia natura pubblica, mette maggior conto far risaltare un ulteriore elemento che affiora dalla pronuncia in chiosa.

Pare infatti delinearsi sullo sfondo, con sufficienti quanto apprezzabili margini di precisione, una nuova figura - destinata a sicuro successo nella pratica, specie dopo l'autorevole presa di posizione in senso positivo della Plenaria - di collegamento contrattuale discendente da provvedimento amministrativo.

Superata infatti la prima giurisprudenza empiricamente orientata a ricondurre la erogazione economica dello sponsor - per falsarlo - nello schema del contratto di affidamento del servizio di tesoreria (una sorta di "controprezzo" singolarmente posto a carico del privato, piuttosto che della p.a. appaltante), la successiva speculazione pretoria ha finito, cogliendo mete di più elevata raffinatezza giuridica, con l'isolare il contratto di sponsorizzazione da quello, ridetto e ben diverso, di affidamento del servizio, per assumerli più semplicemente come avvinti da un nesso cristallizzato in via unilaterale dalla p.a. nella lettera di invito (o comunque nella lex specialis della competizione, individuabile anche in un eventuale bando), proprio attraverso la c.d. clausola di sponsorizzazione.

Legittimo il provvedimento che fissa la clausola, lecita quest'ultima in rapporto alle coordinate fornite con dovizia di particolari dal Supremo Consesso Amministrativo (specie quanto a puntuale ed efficace salvaguardia della trasparenza e della par condicio tra i partecipanti alla competizione), ecco profilarsi un abbinamento contrattuale del quale potrebbe tosto profilarsi opportuno indagare i nessi di interoperatività; sì da verificare, soltanto a titolo esemplificativo, come l'inadempimento rispetto ad uno dei contratti collegati possa interagire sull'altro e viceversa.

Nondimeno, la "ancillarità" del contratto di sponsorizzazione rispetto a quello di affidamento del servizio di tesoreria, scrupolosamente predicata dall'Adunanza - peraltro facendo buon uso del tradizionale strumentario terminologico d'ascendenza amministrativistica (costante è il richiamo al termine "accessione" che, utilizzato in luogo del più civilistico "collegamento contrattuale", evoca fulmineamente la nota figura della concessione-contratto) - potrebbe rivelarsi l'utile (e sistematicamente funzionale) strumento in grado di "attrarre" verso la giurisdizione amministrativa esclusiva sui servizi pubblici controversie attinenti a fattispecie contrattuali (le sponsorizzazioni privato-pubblico, appunto) che, prima facie, difficilmente apparirebbero altrimenti sottraibili al cono d'ombra della giurisdizione ordinaria.

S'intende: mere prospettive d'un'attuale temperie.