TAR LAZIO, SEZ.I BIS - Sentenza 6 novembre 2002 n. 9725 - Pres. Mastrocola, Est. Polito - Soc. Royal Trophy (Avv.ti Accarino e Sanino) c. Ministero della Difesa (Avv. Stato Cesaroni) - (dichiara inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione).

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(1) La giurisprudenza prevalente ritiene che, pur a seguito dell'ampliamento della giurisdizione esclusiva del G.A., le controversie riguardanti la fase esecutiva del contratto di appalto continuano a rientrare nella giurisdizione dell'A.G.O.; v. in tal senso in questa Rivista:

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 28 dicembre 2001 n. 6443

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Sentenza 29 novembre 2000 n. 6325

TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. I – Sentenza 29 maggio 2002 n. 3177

TAR FRIULI VENEZIA GIULIA - Sentenza 21 agosto 2001 n. 532

TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. I – Sentenza 21 febbraio 2001 n. 868

Per una critica di tale orientamento, limitatamente agli atti di ritiro v. P. VIRGA, Atti di ritiro della aggiudicazione e giurisdizione esclusiva

Ha osservato in proposito il T.A.R. Lazio che l’esemplificazione della materia dei pubblici servizi assegnata dall’art. 7 della legge n. 205/2000 alla giurisdizione esclusiva del G.A. contempla alla lett. c) quanto all’attività contrattuale della P.A. "le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, di servizi e di forniture" e quindi la sola fase di evidenza pubblica in cui entra in gioco l’esercizio di potestà pubblicistiche, restando esclusa ogni questione attinente all’esecuzione ed al corretto adempimento dello strumento contrattuale.

Esclusa, quindi, la riconduzione della fornitura nell’area precettiva di cui all’art. 33 della legge n. 80/1998 come novellato dall’art. 7 della legge n. 205/2000, la regola del riparto di giurisdizione va ricavata dall’art. 6 della legge da ultimo citata che assegna "alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori di servizi o forniture" da effettuarsi in osservanza della normativa comunitaria o in base a procedimento di evidenza pubblica. Detta disposizione non introduce deroga alla cognizione dell’A.G.O. di tutte le questione successive alla stipula del contratto con l’aggiudicatario che coinvolgono posizioni di diritto soggettivo (corretto adempimento, risoluzione, rescissione, applicazione di penali, annullamento, ecc.).

Inoltre, secondo il T.A.R. Lazio, non può essere qualificata come norma sulla giurisdizione l’art. 23 bis della legge 06.12.1971, n. 1034, quale introdotto dall’art. 4 della legge n. 205/2000 che, nel dettare specifiche regole processuali dirette ed incidere sulla dinamica del processo amministrativo, assoggetta a rito speciale i giudizi riguardanti "provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici e forniture, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esecuzione dei concorrenti".

Tale disposizione non immuta, invero, il settore di giurisdizione esclusiva quale individuato dalla specifica regola dettata dall’art. 6 della legge n. 205/2000, ma opera su un piano strettamente processuale indirizzato a garantire tempi ristretti per la conclusione degli affari contenziosi in essa elencanti.

(2) In applicazione del principio si è nella specie escluso che la fornitura di beni necessari allo svolgimento dei compiti istituzionale dell’Amministrazione della Difesa possa configurare attività di esercizio di "pubblici servizi" con devoluzione quindi, "ratione materiae", alla cognizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 7 della legge n. 202/2000 di ogni relativa controversia.

La fornitura di beni necessari allo svolgimento dei compiti istituzionali di una P.A. non può quindi configurarsi come attività di esercizio di "pubblici servizi" ed essere devoluta quindi,"ratione materiae", alla cognizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 7 della legge n. 202/2000.

Infatti nell’esecuzione di un contratto di fornitura stipulato da una P.A. vengono coinvolte posizioni di diritto soggettivo nascenti dal rapporto, che non sono espressione di potestà di natura pubblicistica, ma trovano fonte di legittimazione nella stessa regolamentazione negoziata fra le parti.

Pertanto la qualificazione di "evidenza pubblica" va circoscritta e ricade nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo soltanto per "tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori di servizi o forniture" ex art. 6 L. 205/2000. Mentre ricadono nella cognizione dell’A.G.O. la soluzione di tutte le questioni successive alla stipula del contratto con l’aggiudicatario che coinvolgono invece posizioni di diritto soggettivo (risoluzione, rescissione, applicazione di penali, annullamento, ecc.).

(3) Cfr. in fattispecie analoga T.A.R. Lazio-Latina, 8 marzo 2001, n. 277; T.A.R. Napoli, Sez. I, 21 febbraio 2001, n. 868; T.A.R. Lombardia, Sez. III, 26 febbraio 2001, n. 1428.

del provvedimento in data 02.07.1998 di reiezione dell’istanza di disapplicazione di penalità per ritardata consegna e di ogni altro atto annesso, connesso, presupposto e consequenziale;

(omissis)

In relazione ad avaria verificatasi in data 20.03.1997 alla macchina faldatrice per il taglio di vestiari la Società Royal Trophy avanzava al Ministero della Difesa richiesta per la concessione di proroga della durata di trenta giorni lavorativi del termine per la consegna di tessuti di vario tipo, guanti di pelle, distintivi di gradi e di nazionalità ed altro materiale di casermaggio, oggetto del contratto di fornitura n. 45080 di repertorio, stipulato il 30.01.1996.

Con determinazione in data 18.06.1997 la Direzione Generale di Commissariato, con richiamo al proprio precedente dispaccio del 22.04.1997, ribadiva l’impossibilità di accoglimento della domanda di dilazione del termine di consegna sul rilievo che l’avaria alla macchina impiegata nel processo produttivo non era stata comunicata entro il termine di tre giorni dal suo verificarsi, come imposto dall’art. 66 delle condizioni generali d’oneri, e con provvedimento in data 02.07.1998 confermava la comminatoria della penalità di £. 144.376.300= per il ritardo nella consegna della fornitura di cui trattasi.

Avverso le cennate determinazioni è insorta la Soc. Royal Trophy con ricorso notificato il 27.10.1998 e ne ha dedotto l’illegittimità per violazione dei principi generali in materia di contratti ad evidenza pubblica; degli artt. 1218 cod. civ.; 67 e 68 delle condizioni generali approvate con d.l. 20.06.1930, n. 35, e perché viziate da eccesso di potere in diverse figure sintomatiche.

Sostiene in particolare:

- che le ragioni del ritardo non sono in alcun modo imputabili alla ditta fornitrice;

- che l’opposto termine decadenziale di tre giorni per la produzione di istanza all’Amministrazione di segnalazione del fatto o avvenimento rilevante ai fini del termine di consegna dei prodotti va riferito alle sole ipotesi di forza maggiore e non al caso in cui la domanda sia intesa ad ottenere la proroga del termine di adempimento;

- che in caso di ritardo nell’adempimento non ascrivibile a titolo di colpa dell’obbligato non può irrogarsi alcuna penalità in diminuzione del corrispettivo dovuto.

Con ordinanza presidenziale n. 95/99 del 06.05.1999 è stato ordinato al Ministero della Difesa di depositare copia del contratto di fornitura stipulato il 30.01.1996, delle condizioni generali d’oneri e della corrispondenza intercorsa fra la ricorrente e l’Amministrazione. L’incombente è stato assolto in data 20.05.1999.

Con atto notificato il 19.07.1999 la Soc. Royal Trophy ha proposto motivi aggiunti di ricorso e con memoria depositata l’11.10.2002 ha ulteriormente illustrato le proprie tesi difensive.

Il Ministero della difesa, costituitosi in giudizio, ha contrastato i motivi dedotti e chiesto il rigetto del gravame.

All’udienza del 21.10.2002 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

La questione sottoposta all’esame del collegio attiene alla fase di esecuzione di contratto di fornitura di tessuti di vario tipo, guanti di pelle, distintivi di gradi e di nazionalità ed altro materiale di casermaggio in favore dell’Amministrazione della Difesa ed in particolare ala riduzione a titolo di penalità del corrispettivo per il ritardo nella consegna dei prodotti in base a specifica clausola di liquidazione in via forfettaria del pregiudizio sofferto per il ritardato adempimento (art. 14 del contratto ed artt. 66, 67, 68 e 69 delle condizioni generali d’oneri approvate con d.l. 20.06.1930, n. 35, cui rinvia lo strumento negoziale) .

E’ pacifico in giurisprudenza il canone in base al quale le controversie che si collegano alla fase di esecuzione dei contratti stipulati con la pubblica amministrazione coinvolgono posizioni di diritto soggettivo nascenti dalla regolamentazione paritetica del rapporto, che non subiscono mutamento nei casi in cui l’Amministrazione incida sugli stessi con atti di natura unilaterale che non sono espressione di potestà di natura pubblicistica, ma trovano fonte di legittimazione nella stessa regolamentazione negoziata fra le parti.

Detto riparto di giurisdizione non soffre deroga per effetto delle nuove aree di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo previste dagli artt. 33 e 35 del d.lgs. 31.03.1998, n. 80, cui è fatto richiamo nell’atto introduttivo del presente giudizio.

E’ noto che l’art. 33 citato - dichiarato incostituzionale per eccesso dai limiti della delega legislativa con decisione della Corte Costituzionale n. 292 del 17.07.2000 - è stato poi novellato dall’art. 7 della legge 21.07.2000, n. 205. A tale ultima disposizione deve ora farsi riferimento ai fini della definizione del ricorso, sia perché norma processuale di immediata applicazione ai giudizi in corso, sia in relazione all’opzione interpretativa che ad essa assegna, con richiamo al disposto di cui all’art. 45. comma 18, del d.lgs. n. 80/1998, funzione di regolamentazione a partire dal 1°.07.1998, con novazione della sola fonte normativa (legge formale anziché decreto legislativo), di tutte le controversie già prese in considerazione dagli artt. 33, 34 del d.lgs. predetto (cfr. da ultimo Corte Costituzionale n. 340 del 08/12.12.2002)

Ciò premesso deve in primo luogo escludersi che la fornitura di beni necessari allo svolgimento dei compiti istituzionale dell’Amministrazione della Difesa possa configurare attività di esercizio di "pubblici servizi" con devoluzione quindi, "ratione materiae", alla cognizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 7 della legge n. 202/2000 di ogni relativa controversia.

La nozione di pubblico servizio non può essere dilatata fino a comprendere l’espletamento di ogni funzione pubblica indirizzata al perseguimento ed alla cura di interessi di carattere generale nonché le attività ad esse strumentali. L’esercizio delle attribuzioni in materia di difesa costituiscono invero una funzione essenziale ed ineludibile dello Stato per la conservazione dello stesso ordinamento, la salvaguardia della società civile ed il mantenimento dell’integrità del territorio nazionale e non sono, pertanto, riconducibili nella nozione di "pubblico servizio".

Applicando un criterio ermeneutico di carattere sistematico e muovendo dal dato di diritto positivo che si enuclea dagli artt. 22 della legge 08.06.1990, n. 142 e 112 e segg. del d.lgs. 18.08.2000, n. 267, la qualificazione di servizio pubblico va invece ragionevolmente circoscritta a quelle attività caratterizzate, sul piano oggettivo, dal perseguimento di scopi sociali e di sviluppo della società civile – selezionati in base a scelte di carattere preminentemente politico quanto alla destinazione delle risorse economiche disponibili ed all’ambito di intervento - e su quello oggettivo dalla riconduzione diretta o indiretta (per effetto di rapporti concessori o di partecipazione all’assetto organizzativo dell’ente) ad una figura soggettiva di rilievo pubblico.

Sotto ulteriore profilo l’esemplificazione della materia dei pubblici servizi assegnata dall’art. 7 della legge n. 205/2000 alla giurisdizione esclusiva del G.A. contempla alla lett. c) quanto all’attività contrattuale della P.A. "le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, di servizi e di forniture" e quindi la sola fase di evidenza pubblica in cui entra in gioco l’esercizio di potestà pubblicistiche, restando esclusa ogni questione attinente all’esecuzione ed al corretto adempimento dello strumento contrattuale.

Esclusa, quindi, la riconduzione della fornitura di cui è controversia nell’area precettiva di cui all’art. 33 della legge n. 80/1998 come novellato dall’art. 7 della legge n. 205/2000, la regola del riparto di giurisdizione va ricavata dall’art. 6 della legge da ultimo citata che assegna "alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori di servizi o forniture" da effettuarsi in osservanza della normativa comunitaria o in base a procedimento di evidenza pubblica. Detta disposizione non introduce deroga alla cognizione dell’A.G.O. di tutte le questione successive alla stipula del contratto con l’aggiudicatario che coinvolgono posizioni di diritto soggettivo (corretto adempimento, risoluzione, rescissione, applicazione di penali, annullamento, ecc.).

Non può, infine, essere qualificata come norma sulla giurisdizione l’art. 23 bis della legge 06.12.1971, n. 1034, quale introdotto dall’art. 4 della legge n. 205/2000 che, nel dettare specifiche regole processuali dirette ed incidere sulla dinamica del processo amministrativo, assoggetta a rito speciale i giudizi riguardanti "provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici e forniture, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esecuzione dei concorrenti".

La su menzionata disposizione non immuta, invero, il settore di giurisdizione esclusiva quale individuato dalla specifica regola dettata dall’ art. 6 della legge n. 205/2000, ma opera su un piano strettamente processuale indirizzato a garantire tempi ristretti per la conclusione degli affari contenziosi in essa elencanti. La nozione di "provvedimenti" relativi "all’esecuzione di servizi pubblici e forniture" va, quindi, correttamente riferita alle sole fattispecie provvedimentali espressione di scelte discrezionali circa i modi ed i tempi per attuare servizi di interesse collettivo o per l’acquisizione beni necessari all’espletamento di funzioni pubbliche e non comprende la fase di stretto adempimento allo strumento negoziale stipulato in esito a procedure selettive di evidenza pubblica (cfr. in fattispecie analoga T.A.R. del Lazio. Latina, n. 277 dell’ 8.03.2001; T.A.R. Napoli, Sez. I^, n. 868 del 21.02.2001; T.A.R. Lombardia, Sez. III^, n. 1428 del 26.02.2001).

Per le considerazioni che precedono, poiché il ricorso in esame introduce questioni relative all’adempimento di obblighi ed oneri assunti in via contrattuale ed alle conseguenze patrimoniale derivanti dal loro non corretto assolvimento in base a regole negoziali di anticipata liquidazione del danno, va dichiarato il difetto di giurisdizione del T.A.R. adito.

Le spese del giudizio possono essere compensate fra le parti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio. Sezione 1^ bis, dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso in epigrafe n. 13367/1998 proposto dalla Soc. Royal Trophy.

Compensa fra le parti le spese del giudizio.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 21 ottobre 2002 con l'intervento dei seguenti magistrati:

-MASTROCOLA Cesare, Presidente;

-POLITO Bruno Rosario, Consigliere estensore;

-SCALA Donatella; I° Referendario.