TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. I – Sentenza 17 gennaio 2003 n. 268 – Pres. Coraggio, Est. Scafuri - De Sena ed altri (Avv.ti A. Lamberti, V. Napolitano e F. Laudadio) c. Prefetto della Provincia di Napoli (Avv.ra Stato), Comune di Nola (Avv. G. Manzo), Caccavale ed altro (Avv.ti G. Biancardi e D. Vitale), D’Avanzo (Avv. S. Cola) e Candela (Avv. A. Palma) – (accoglie).

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(1) Sulle modalità di presentazione delle dimissioni, ai fini dello scioglimento del consiglio comunale ex art. 141 T.U. EE.LL., v. di recente Cons. Stato, sez. I, parere 10 ottobre 2002, n. 3049, in questa Rivista n. 11-2002 e Cons. Stato, sez. I, parere 11 dicembre 2002 n. 4269, ivi, n. 1-2003.

V., sempre in questa Rivista:

TAR LOMBARDIA - BRESCIA – Sentenza 16 luglio 2002 n. 1055

TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. I – Sentenza 13 marzo 2002 n. 1346

TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. I – Sentenza 23 gennaio 2002 n. 443

V. pure M. LUCCHINI GUASTALLA, Il numero minimo dei consiglieri comunali nei Comuni di piccole dimensioni e l’individuazione della "soglia critica" per lo scioglimento (note a margine di TAR LOMBARDIA-BRESCIA – Ordinanze 15 marzo 2002 n. 208 e 21 dicembre 2001 n. 1249).

(2) Cfr. T.A.R. Puglia-Lecce, sez. I, 18 dicembre 2001, n. 7955.

(3) Ha osservato in particolare il T.A.R. Campania che, nel caso in cui le dimissioni siano presentate mediante un nuncius, la protocollazione delle stesse presso l’ente locale dà certezza della presentazione ma intuitivamente non è sufficiente a garantire la provenienza, il contenuto e la data della singola volontà individuale, elemento questo essenziale perché solo se maturata e concordata insieme a quella della maggioranza è idonea a formare quella volontà collettiva valevole ex lege ai fini dissolutori.

Nel silenzio della legge ed a salvaguardia della provenienza, occorre quindi rifarsi alle modalità con le quali si conferisce data certa al documento scritto. Lo strumento approntato dall’ordinamento a tale scopo è quello dell’autenticazione innanzi a pubblico ufficiale, non potendo operare nella specie le norme di semplificazione di cui al DPR. n°445/2000, sia in ragione della natura politico-amministrativa dell’atto – laddove esse riguardano le istanze e le dichiarazioni da presentare alla Pubblica Amministrazione - sia perchè in ogni caso non potrebbero fungere allo scopo in quanto rimettono allo stesso soggetto privato l’autenticazione (artt 21 e 38) e quindi nella specie non ovvierebbero al problema garantistico di cui sopra.

In definitiva la natura politico-amministrativa delle dichiarazioni dimissorie impone che nei casi di invio tramite posta ovvero di presentazione mediante nuncius e tutte le altre volte in cui la certezza in ordine alla paternità, al contenuto ed alla data della dichiarazione non sia insita nelle modalità di presentazione -personale presenza dei consiglieri dimissionari - la fattispecie dissolutoria si possa realizzare solo previa autenticazione della firma.

Dimissioni ultra dimidium e modalità di presentazione

Il Tar Campania-Napoli, con la sentenza in rassegna, prende posizione sui problemi applicativi sorti a seguito dei pareri del Consiglio di Stato, sezione Prima, del 10 ottobre 2002 n. 3049 e 11 dicembre 2002 n. 4269, in ordine alle modalità di presentazione delle dimissioni da parte dei consiglieri comunali.

La norma di cui si discute è l'art. 141 d.Lgs. 18 agosto 2000 n.267, secondo cui: "I consigli comunali e provinciali vengono sciolti con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Ministro dell'interno: …… b) quando non possa essere assicurato il normale funzionamento degli organi e dei servizi per le seguenti cause:

1) impedimento permanente, rimozione, decadenza, decesso del sindaco o del presidente della provincia; 2) dimissioni del sindaco o del presidente della provincia; 3) cessazione dalla carica per dimissioni contestuali, ovvero rese anche con atti separati purché contemporaneamente presentati al protocollo dell'ente, della metà più uno dei membri assegnati, non computando a tal fine il sindaco o il presidente della provincia; 4) riduzione dell'organo assembleare per impossibilità di surroga alla metà dei componenti del consiglio; ……..".

Con il parere 10 ottobre 2002 n. 3049, il Consiglio di Stato, aveva ritenuto l'indispensabilità della presenza di tutti i dimissionari al protocollo del Comune: ciò sull'assunto che si è in presenza di un procedimento a formazione istantanea, che si realizza "uno actu", cosicché manifestazione della volontà e sua "presentazione" coincidono integralmente.

Tale soluzione, eccessivamente rigorosa non è stata, però, condivisa nel successivo parere n. 4269 dell'11 dicembre 2002, ove è stata affermata la possibilità di presentare le dimissioni anche per interposta persona, purchè in tal caso previamente autenticate ed in data certa, con l'indicazione (contestuale o, a sua volta, separatamente autenticata) delle generalità di quest'ultima: ciò tenuto conto della realtà fattuale e della lettera e "ratio" della legge.

Con la sentenza 17 gennaio 2003 n.268, la Prima Sezione del Tar Campania, Napoli, ha rilevato che la finalità dissolutoria, ove esclusivamente subordinata al mero dato temporale ed alla stretta sequenza numerica nella protocollazione non sarebbe scevra di possibili strumentalizzazioni o di errori, anche incolpevoli.

E' stato, così, ritenuto che la coincidenza temporale non è necessaria e comunque là dove tale eventualità si realizzi, essa non escluda la duplicità dei momenti procedimentali, vale a dire rispettivamente della manifestazione di volontà e della presentazione.

Entrambi gli atti avrebbero un'autonoma e distinta rilevanza giuridica, la quale a sua volta esige una propria certa collocazione cronologica.

Il Tar Campania ha, così, affermato che: "A tal fine non è sufficiente la sola protocollazione presso l’ente locale, che dà certezza della presentazione ma intuitivamente non è sufficiente a garantire provenienza, contenuto e data della singola volontà individuale, ripetesi elemento essenziale perché solo se maturata e concordata insieme a quella della maggioranza è idonea a formare quella volontà collettiva valevole ex lege ai fini dissolutori. Nel silenzio della legge ed a salvaguardia del su indicato supremo valore garantistico occorre necessariamente rifarsi alle modalità con le quali si conferisce data certa al documento scritto. Lo strumento approntato dall'ordinamento a tale scopo è notoriamente quello dell’autenticazione. Peraltro essa dovrà avvenire dinanzi al pubblico ufficiale, non potendo operare nella specie le norme di semplificazione di cui al DPR. n°445/2000, sia in ragione della natura politico-amministrativa dell’atto – laddove esse riguardano le istanze e le dichiarazioni da presentare alla Pubblica Amministrazione - sia perchè in ogni caso non potrebbero fungere allo scopo in quanto rimettono allo stesso soggetto privato l’autenticazione (artt 21 e 38) e quindi nella specie non ovvierebbero al problema garantistico di cui sopra. In definitiva la natura politico-amministrativa delle dichiarazioni dimissorie impone che nei casi di invio tramite posta ovvero di presentazione mediante nuncius e tutte le altre volte in cui la certezza in ordine alla paternità, al contenuto ed alla data della dichiarazione non sia insita nelle modalità di presentazione -personale presenza dei consiglieri dimissionari - la fattispecie dissolutoria si possa realizzare solo previa autenticazione della firma".

La soluzione interpretativa del Tar Campania, però, pur fondata su argomentazioni di innegabile pregio, potrebbe essere contrastata considerando la valenza, nel silenzio della norma, del principio della libertà delle forme, derogabile soltanto attraverso espressa previsione di legge (come affermato dalla stesso Tar Campania, Napoli, sezione prima, 11 giugno 1999 n. 1603).

Il legislatore con il richiamato art.141, ha avuto riguardo solo alla fase di presentazione della volontà dimissionarie ("contemporaneità"), senza nessuna limitazione né prescrizione sulle modalità della stessa presentazione (al protocollo ovvero con firma autenticata).

La presentazione delle dimissioni al protocollo dell'ente da parte dell'interessato, peraltro, non potrebbe essere accompagnata dalla identificazione da parte del personale addetto, al fine di dare giuridica rilevanza alla volontà di dimettere il mandato.

L'espressione "contemporaneamente" usata dal legislatore deve essere intesa in senso molto restrittivo come la stessa giurisprudenza ha avuto modo di precisare.

L'attuale normativa non consentirebbe una diversa interpretazione: il personale addetto all'ufficio protocollo del Comune non può procedere alla identificazione dei consiglieri che presentano le dimissioni (al fine di dare giuridica rilevanza alla volontà di dimettere il mandato). L''ufficio protocollo deve limitarsi alla registrazione del soggetto che ha sottoscritto l'atto e non di colui che lo presenta.

Né è prevista dalla norma l'obbligo della presentazione con firma autenticata.

Pertanto, lo scrivente ritiene necessario l'intervento del legislatore per fissare le modalità di presentazione delle dimissioni da parte dei consiglieri comunali al fine di procedere allo scioglimento del consiglio, ai sensi dell'art.141 d.Lgs. n.267 del 2000.

(omissis)

del decreto del Presidente della Repubblica del 30.5.2002 avente ad oggetto lo scioglimento del Consiglio comunale di Nola e la nomina del commissario Straordinario, del decreto prefettizio n. 16902 del 3.5.2002 di sospensione del medesimo Consiglio nonchè di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti;

(omissis)

I ricorrenti, Sindaco e Consiglieri Comunali del Comune di Nola, si dolgono del provvedimento di scioglimento del Consiglio comunale per dimissioni "ultra dimidium" ai sensi dell’art. 141, comma 1, lett. b) n. 3 del D.Lgvo n. 267/2000.

Al riguardo sostengono l’insussistenza dei presupposti per dar luogo alla fattispecie dissolutoria prevista dalla norma, atteso quanto denunciato da due dei Consiglieri risultanti dimissionari - Francesco Pizzella ed il ricorrente Giuseppe Candela – circa l’uso improprio delle proprie dimissioni da parte di terzi, cui erano state date in custodia in un diverso contesto politico.

I gravami sono affidati alle censure di violazione di legge e difetto dei presupposti, di nullità delle dimissioni incriminate ex art. 1427 c.c., di difetto di istruttoria e di motivazione - perché sia la Prefettura sia il Ministero non hanno tenuto conto della realtà procedimentale e della palese anomalia della fattispecie – di omessa comunicazione di avvio del procedimento.

L’Amministrazione intimata ed alcuni dei consiglieri dimissionari si sono costituiti in giudizio ed hanno resistito al ricorso.

Alla pubblica udienza del 13 novembre 2002 la causa è stata introitata per la decisione.

1. Preliminarmente i ricorsi possono essere riuniti in quanto concernono l’identica fattispecie di scioglimento del Consiglio comunale di Nola e sollevano la stessa questione di diritto.

2. I ricorrenti assumono l’uso abusivo da parte di terzi delle dimissioni di due Consiglieri ai fini dissolutori ex art. 141, comma 1, lett. b, n. 3 del D.Lgvo n. 267/2000, in quanto sarebbero state redatte in altra epoca ed in un diverso contesto politico.

In particolare il disconoscimento è stato operato da detti Consiglieri con due note successive alle dimissioni - assunte al protocollo l’una dopo solo dieci minuti l’altra dopo cinque ore - e motivato dalla considerazione che, avendole formulate "in epoca remota ed a condizione di verifica di conferma della volontà prima della presentazione" ed essendo stato successivamente superato il dissenso politico che le aveva determinate, hanno "rimeditato" e "ritenuto di ritirare le indicate dimissioni, peraltro non presentate al protocollo personalmente".

In buona sostanza gli interessati lamentano che non si è determinata la fattispecie dissolutoria di cui all’art. 141 TU n. 267/2000 in quanto, non corrispondendo le ripetute dimissioni dei due Consiglieri alla loro attuale volontà, sarebbe stata realizzata in maniera artefatta la contemporaneità richiesta dalla legge.

3. La problematica all’esame del Collegio si incentra sulla rilevanza delle volontà dimissionarie a fini dissolutori, quali componenti essenziali della fattispecie prevista dalla ripetuta norma dell’art. 141 TU n. 267/2000.

Al riguardo questa sezione ha già avuto modo di rilevare che il legislatore ha ritenuto di ancorare lo scioglimento del consiglio comunale per dimissioni ultra dimidium al dato oggettivo e reale della contestualità ovvero della contemporaneità della presentazione delle medesime, con ciò denotando la mutua implicazione delle singole dichiarazioni di volontà dimissoria – con vicendevole consapevolezza da parte dei singoli consiglieri dimissionari delle altrui dimissioni – ed il perseguimento dell’unico disegno di provocare lo scioglimento del Consiglio comunale.

"Con il congegno della contemporaneità le dichiarazioni dei consiglieri dimissionari, disponendosi parallelamente ed avendo contenuto identico, si sommano, pur senza fondersi, palesandosi all’esterno come un quid di unitario vicino all’atto collettivo" (questa sezione n. 1346/2002).

Approfondendo la tematica in questa sede può osservarsi che le singole volontà formano la fattispecie onde trattasi allorché siano connotate da un profilo quantitativo – la loro pluralità deve essere pari almeno alla metà più uno dei consiglieri in carica – e da uno qualitativo che si sostanzia nel requisito temporale (debbono essere simultanee:sentenza citata n. 1346/2002).

Per i suindicati aspetti, pur avendo il legislatore avuto riguardo soltanto alla fase di presentazione delle volontà dimissionarie, assume rilievo essenziale ed autonomo anche la fase di formazione delle medesime volontà, in quanto attinenti alla libera determinazione del consigliere di concorrere, tramite le sue dimissioni coeve a quelle della maggioranza, al conseguimento dell’obiettivo politico del rinnovo elettorale anticipato.

Infatti nella fattispecie in esame la volontà degli effetti non è volta alla mera rinuncia alla carica bensì ad essa quale strumento per realizzare, concordemente con la maggioranza, l’intento comune dello scioglimento del consiglio.

Si tratta pertanto di un rilevante atto, che rappresenta il riflesso di un diritto politico costituzionalmente garantito, come si evince dall’art 51 della Costituzione, .di natura politica, la cui valutazione, per la funzione svolta, non può essere improntata solo al canone civilistico dell’autoresponsabilità (imputet sibi) ma deve tener conto dei rilevanti interessi pubblici coinvolti.

Più precisamente l’irreversibile riflesso sull’esercizio delle pubbliche funzioni nonché la sua possibile incidenza sullo scioglimento della rappresentanza elettiva dell’ente impongono il rispetto dell’esigenza, riferibile al principio costituzionale della salvaguardia della volontà dell’elettorato, di assicurare la massima garanzia alla certezza e veridicità dell’atto di dimissioni in questione.

In tale ottica può prescindersi da approfondimenti in ordine alle asserzioni di parte - che non trovano puntuale riscontro negli atti di causa ma che neppure sono state contraddette dalle parti resistenti - circa il ruolo assunto nella vicenda dal terzo affidatario.

Invero poichè l’atto di dimissioni, per la sua natura giuridica, non ammette alcuna forma di rappresentanza - sia quella diretta sia quella indiretta e tantomeno quella costituita dalla delega di firma (Tar Puglia, Lecce, sez. I n. 7955 del 18.12.2001) - l’intermediario in parola avrebbe assunto la veste di nuncius, vale a dire di mero strumento di comunicazione della volontà altrui.

Si torna quindi comunque a quest’ultima, quale unico elemento al quale occorre fare riferimento per assicurare la libera determinazione del dichiarante nonché la tutela della effettiva ed attuale volontà dell’amministratore locale.

La norma relativa alle dimissioni del singolo consigliere (comma 8 dell’articolo 38 del ripetuto D.Lgvo n.267/00) ne stabilisce chiaramente l’irrevocabilità e l’immediata efficacia, senza necessità di presa d’atto.

Tuttavia la sua applicazione corrente ai fini della ricostruzione della fattispecie di cui al successivo art. 141 medesimo T.U. n. 267/2000 non si dimostra idonea a garantire l’attualità della volontà di determinare l’effetto dissolutorio.

Si rischia invero di creare una situazione di irretrattabilità delle dimissioni già prima della loro presentazione, vanificando il significato prevalente della volontà politica concertata ed espressa dalla maggioranza, il che è palesemente contrario allo spirito ed alla lettera della legge.

Infatti l’irrilevanza sin qui affermata della mancanza della data di formazione dell’atto – che quindi si deve presumere formato al momento della presentazione – rende di fatto impossibile il ripensamento da parte del consigliere anche quando, come nella specie, le dimissioni vengano presentate non al momento della loro redazione bensì a distanza di tempo, per cui non corrispondono più alla sua sensibilità politica.

L’orientamento in parola, avallato dalla giurisprudenza (ex plurimis Consiglio di Stato, sez. V, n. 1371 del 24 novembre 1997 e n. 1703 del 7 maggio 2002) ivi compresa quella di questa sezione (sent. cit. n.1346/2002), si basa sull’assunto che si sia in presenza di un procedimento a formazione istantanea, che si realizza "uno actu", cosicché manifestazione della volontà e sua "presentazione" coincidono integralmente, al punto che in un recente parere del Consiglio di Stato (sez. I n.3049 del 10 ottobre 2002) si è ritenuto l’indispensabilità della presenza di tutti i dimissionari.

Quest’ultima soluzione appare eccessivamente rigorosa e comunque non necessaria – come riconosciuto anche dal medesimo Consesso nel parere immediatamente successivo (n. 4269 dell’11 dicembre 2002) – soprattutto se si tiene conto della realtà fattuale e della lettera e "ratio" della legge.

Invero la finalità dissolutoria, ove esclusivamente subordinata al mero dato temporale ed alla stretta sequenza numerica nella protocollazione non sarebbe scevra di possibili strumentalizzazioni o di errori, anche incolpevoli.

"Re melius perpensa", sembra più corretto ritenere che la coincidenza temporale sia non necessaria e comunque là dove tale eventualità si realizzi essa non escluda la duplicità dei momenti procedimentali, vale a dire rispettivamente della manifestazione di volontà e della presentazione.

Entrambi gli atti assumono pertanto un’autonoma e distinta rilevanza giuridica, la quale a sua volta esige una propria certa collocazione cronologica.

A tal fine non è sufficiente la sola protocollazione presso l’ente locale, che dà certezza della presentazione ma intuitivamente non è sufficiente a garantire provenienza, contenuto e data della singola volontà individuale, ripetesi elemento essenziale perché solo se maturata e concordata insieme a quella della maggioranza è idonea a formare quella volontà collettiva valevole ex lege ai fini dissolutori.

Nel silenzio della legge ed a salvaguardia del su indicato supremo valore garantistico occorre necessariamente rifarsi alle modalità con le quali si conferisce data certa al documento scritto.

Lo strumento approntato dall’ordinamento a tale scopo è notoriamente quello dell’autenticazione.

Peraltro essa dovrà avvenire dinanzi al pubblico ufficiale, non potendo operare nella specie le norme di semplificazione di cui al DPR. n°445/2000, sia in ragione della natura politico-amministrativa dell’atto – laddove esse riguardano le istanze e le dichiarazioni da presentare alla Pubblica Amministrazione - sia perchè in ogni caso non potrebbero fungere allo scopo in quanto rimettono allo stesso soggetto privato l’autenticazione (artt 21 e 38) e quindi nella specie non ovvierebbero al problema garantistico di cui sopra.

In definitiva la natura politico-amministrativa delle dichiarazioni dimissorie impone che nei casi di invio tramite posta ovvero di presentazione mediante nuncius e tutte le altre volte in cui la certezza in ordine alla paternità, al contenuto ed alla data della dichiarazione non sia insita nelle modalità di presentazione -personale presenza dei consiglieri dimissionari - la fattispecie dissolutoria si possa realizzare solo previa autenticazione della firma.

Pertanto il ricorso deve essere accolto e va annullato il provvedimento di scioglimento del consiglio comunale di Nola in quanto le dimissioni nella specie presentate non integrano gli elementi della fattispecie di cui all’art. 141, comma 1, lett. B) n. 3 del Decreto Legislativo n. 267/2000.

4. Sussistono i motivi per disporre la compensazione delle spese di causa.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania-sede di Napoli, sez.I, previa riunione

i ricorsi proposti dai Consiglieri del Comune di Nola in epigrafe indicati e, per l'effetto, pronuncia l'annullamento del provvedimento impugnato.

Le spese del giudizio sono compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio del 13 novembre e del 18 dicembre 2002.

IL PRESIDENTE

IL CONSIGLIERE estensore

Depositata in segreteria il 17 gennaio 2003.