n. 3-2003 - © copyright.

C.G.A., SEZ. GIURISDIZIONALE - Sentenza 12 febbraio 2003 n. 52 - Pres. Virgilio, Est. Turco - Compagnia Generale Ripreseaeree - C.G.R. S.p.A. (Avv.ti Bassi e Scardina) c. Assessorato al Territorio ed Ambiente della Regione Siciliana (Avv.ra Stato) ed R.T.I. Società Aerofotogrammetria Siciliana s.r.l. - Rilievi topografici ed Aerofotogrammetrici s.r.l. - Studio A di Alinari Vasco-Studio Topografico Aerofotogrammetrico Marinai Lorenzo di Marinari Roberto e c. s.n.c. (Avv. Deplano) - (conferma T.A.R. Sicilia - Palermo, Sez. II, 3 settembre 2001 n. 1187).

(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. III, parere 5 marzo 1998 n. 196, in Il  Cons. Stato 1998, I, 2059, secondo cui la fissazione del limite di anomalia non risulta "preclusivo di diverse iniziative che, nel rispetto dei principi generali dettati dalla direttiva comunitaria, possano condurre all'accertamento per altra via della esistenza, tra quelle pervenute, di ulteriori offerte anormalmente basse rispetto alla prestazione richiesta".

Sul principio secondo cui "la Direttiva 93/37/CEE impone che la procedura di verifica delle offerte anomale debba essere applicata ogniqualvolta l'Amministrazione aggiudicatrice di un appalto pubblico intenda escludere dalla gara alcune offerte ritenute anormalmente basse rispetto alla prestazione da eseguire" v. Cons. Stato, Sez. IV, 29 ottobre 2002 n. 5945, in questa Rivista n. 11-2002.

Sulla verifica delle offerte anomale v.:

CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITÀ EUROPEE, SEZ. VI - Sentenza 27 novembre 2001

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - Sentenza 6 agosto 2002 n. 4094

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 18 giugno 2001 n. 3216

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - Sentenza 3 settembre 2001 n. 4624

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - Sentenza 25 luglio 2001 n. 4082

CONSIGLIO DI STATO SEZ. IV - Sentenza 15 luglio 1999 n. 1267

DANIELE MACCARRONE, La verifica di anomalia nell'appalto pubblico di lavori tra normativa comunitaria e nazionale.

ANGELO GIUSEPPE OROFINO, L'automatismo nell'esclusione delle offerte anomale negli appalti di lavori pubblici sotto soglia.

Con bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Regione Siciliana l'undici agosto 2000 l'Assessorato regionale al territorio ed ambiente ha indetto una gara per aggiudicare la formazione cartografica di parti del territorio mediate il sistema aerofotogrammetrico.

Il lotto B), che solo interessa la presente controversia, veniva aggiudicato alla "Compagnia Generale Ripreseaeree" s.p.a. (di seguito indicata con la sigla C.G.R.), che aveva proposto un ribasso del 36% sull'importo a base pasta, quantificato in lire 1.035.301.625.

Contro la aggiudicazione proponeva ricorso al T.A.R. per la Sicilia il raggruppamento capeggiato dalla società "Aerofotogrammetria Siciliana" s.r.l. (di seguito indicata con la sigla S.A.S.), che aveva offerto il maggior ribasso del 43,05%, ma era stata esclusa perché le giustificazioni fornite a seguito di richiesta di chiarimenti erano state giudicate non esaustive. A sostegno della impugnativa deduceva anzitutto la violazione dell'articolo 25 del decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 157, sostenendo che la propria offerta non superava la soglia prevista dal III comma del citato articolo, e non era quindi assoggettabile alla verifica prevista per il carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione. Contestava poi nel merito il giudizio negativo sulle osservazioni, comunque presentate nei termini prescritti.

Con la sentenza indicata in epigrafe il T.A.R. ha accolto il ricorso, riconoscendo la fondatezza del primo motivo, e respingendo invece le doglianze relative alla valutazione delle giustificazioni, riguardanti sia il lotto A che il lotto B. I motivi non sono stati però riproposti in questa sede.

Avverso tale decisione propone appello la C.G.R.; sostiene che il citato III comma si riferisce all'ipotesi in cui le offerte sono obbligatoriamente assoggettate a verifica, tuttavia ciò non esclude che l'anomalia possa essere rilevata anche per quelle che restano al di sotto della soglia matematica, ma siano ritenute comunque sospette, per la entità del ribasso.

L'Avvocatura di Stato, con memoria depositata il 25 settembre 2001, richiamata a sostegno di questa tesi il parere del Consiglio di Stato, III sezione, 5 marzo 1998 n. 196, e conclude per l'accoglimento dell'appello.

L'opposta tesi, in aderenza con l'argomentare della sentenza impugnata, è svolta dal raggruppamento ricorrente in primo grado; nel controricorso depositato il 28 settembre 2001 conclude quindi per la reiezione dell'appello, e ribadisce argomenti e conclusioni nelle successive note depositate il 22 febbraio 2002.

Anche la società appellante illustra la propria posizione con successive memorie depositate il 21 settembre 2001 ed il 26 settembre 2002.

La domanda di sospensione della sentenza appellata è stata respinta con ordinanza n. 831 del 4 ottobre 2001.

All'udienza del 10 ottobre 2002 la causa è assunta in decisione.

L'art. 25 del decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 157, in attuazione dell'art. 37 direttiva 92/50 C.E.E., in materia di appalti pubblici di servizi, impone all'Amministrazione di compiere opportune verifiche sulle "offerte anormalmente basse" in contraddittorio con l'offerente, valutando le giustificazioni ricevute.

Deve notarsi che la disposizione comunitaria (così come quella analoga contenuta nell'art. 30 comma 4 della direttiva 93/37/C.E.E. relativa agli appalti di lavori pubblici) non fornisce ulteriori elementi ai fini della individuazione, secondo precisi parametri, delle offerte di carattere anomalo.

Come è noto, il legislatore nazionale in sede di attuazione delle anzidette direttive ha dettato più specifici criteri in proposito prevedendo espressamente, per quanto riguarda in particolare l'art. 25 de decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 157, l'obbligo di assoggettare a verifica "tutte le offerte che presentano una percentuale di ribasso che superi di un quinto la media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse calcolata senza tener conto dei lavori pubblici, l'art. 21 comma 1 bis della legge 11 febbraio 1994 n. 109 fissa regole precise ai fini della individuazione delle offerte anomale.

Manca però una norma che consenta, o per contro impedisca, all'Ente appaltante di assoggettare a verifica offerte che non raggiungono la soglia di anomalia, calcolata secondo gli anzidetti parametri, ma che propongano ribassi giudicati eccessivi, in relazione alla specificità dell'appalto; per cui le offerte stesse risultino comunque non remunerative per l'imprenditore, e facciano presumere una non corretta esecuzione della fornitura o del lavoro.

La difesa pubblica richiama uno specifico precedente che consente una simile valutazione discrezionale: il Consiglio di Stato, III sezione 5 marzo 1998 n. 196, su quesito proposto dal Ministero del tesoro, ha ritenuto che "la espressa previsione di verifiche in ordine a talune offerte anormalmente basse non può condurre ad escludere che l'Amministrazione, tenuta ad agire sempre nel rispetto del principio di legalità, compia ulteriori verifiche in proposito, allorché in sede di valutazione delle offerte emerga - come si è verificato nel caso in questione - la palese incongruità di alcune delle offerte eventualmente ammissibili, per la loro incoerenza rispetto a regole tassative ed a precetti, ispirati a ragioni di pubblico interesse, che risultano dettati per la corretta esecuzione degli appalti relativi a servizi, quali quelli di cui ora si discute".

In effetti, l'articolo 24, III comma, della legge 8 agosto 1977 n. 584, emanato in attuazione dell'articolo 29 n. 5 della direttiva C.E.E. n. 71/305 del 26 luglio 1971, non indicava un sistema matematico per definire la nozione di offerta anomala, ma rimetteva all'Ente appaltante la valutazione; il sistema venne cambiato dall'articolo 17, secondo comma, della legge 11 marzo 1988 n. 67 (legge finanziaria 1988) che introdusse la soglia di anomalia, fissata nella misura del ribasso medio incrementato fino al 5%; inoltre, al dichiarato fine di accelerare le procedure, al riscontro di anomalia seguiva in modo automatico la esclusione dell'impresa dalla gara (regola quest'ultima ritenuta poi in contrasto con gli indicati principi comunitari).

Il precedente quadro normativo indica però che non è fuori del sistema la possibilità, inerente al generale potere di autotutela intesa in senso ampio, di chiedere giustificazioni al di fuori delle ipotesi normativamente previste di offerta anomala; e per conseguenza di escludere quelle imprese che non diano adeguate giustificazioni del consistente ribasso offerto.

Come infatti ribadisce il menzionato parere, la fissazione del limite di anomalia non risulta "preclusivo di diverse iniziative che, nel rispetto dei principi generali dettati dalla direttiva comunitaria, possano condurre all'accertamento per altra via della esistenza, tra quelle pervenute, di ulteriori offerte anormalmente basse rispetto alla prestazione richiesta".

Nel caso di specie però risulta argomento assorbente la assoluta mancanza di ragioni espresse, che abbiano fatto dubitare la commissione di gara circa la congruità dell'offerta S.A.S.; nel verbale del 18 ottobre 2000 si legge, al punto tredici, la sola enunciazione del carattere anormalmente basso che essa presenta rispetto alla prestazione.

Non solo dunque non è motivata alcuna palese incongruità dell'offerta risultata più conveniente, ma la natura dell'appalto esclude che possa riscontrasi dagli atti la sua incoerenza rispetto a regole tassative, com'era invece nel caso esaminato dalla Sezione consultiva, dove la prestazione di esauriva in pratica nell'utilizzo di personale che doveva essere retribuito secondo parametri prefissati e inderogabili. Pertanto, la soluzione data dal primo Giudice resta in sostanza confermata, anche nell'ipotesi in cui si volesse aderire alla diversa tesi che vuole consentire un giudizio di anomalia anche per le offerte che non superino la soglia matematica fissata ai sensi del terzo comma del citato art. 25 del decreto legislativo n. 157/95.

La censura proposta n primo grado, con cui la S.A.S. contesta la legittimità della verifica, include anche l'ipotesi in cui il vizio scaturisce non dalla mancanza di un potere in astratto, ma dal cattivo esercizio nella fattispecie concreta; ciò in applicazione del principio secondo cui spetta al ricorrente indicare il fatto (come contrario alle norme), e al Giudice applicare le regole di diritto.

Da queste considerazioni deriva il rigetto dell'appello.

La novità della questione controversa induce il collegio a compensare integralmente tra le parti diritti, spese ed onorari relativi a questo grado del giudizio.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale respinge l'appello in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 10 ottobre 2002, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, con l'intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Raffaele Carboni, Paolo Turco, estensore, Vittorio Mammana, Andrea Parlato, componenti.

Depositata il 12 febbraio 2003.