n. 11-2002 - © copyright.
n. 11-2002
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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 13 novembre 2002 n. 6291 - Pres. Elefante, Est. Zaccardi - Comune di Milano (Avv.ti Surano, Maffey, D'Auria e Izzo) c. STI s.p.a. ed altri (Avv.ti Casavecchia e Marzano) - (annulla T.A.R. Lombardia, Milano sez. III, n. 4716/2001).
Giustizia amministrativa - Risarcimento del danno - Per responsabilità precontrattuale - Nel caso di revoca della gara - Disposta in applicazione di una clausola del bando che prevede la facoltà della P.A. appaltante di non aggiudicare i lavori - Inconfigurabilità.
Nessun comportamento lesivo dell'affidamento dei partecipanti ad una gara per il conferimento di un pubblico appalto può essere riconosciuto allorché l'amministrazione appaltante, avvalendosi di una clausola del bando di gara che riservava all'amministrazione stessa la facoltà di non aggiudicare l'appalto per ragioni di pubblico interesse, abbia deciso, con ampia motivazione, di non aggiudicare l'appalto; in tale ipotesi, infatti, per effetto della predetta clausola, nessuna responsabilità precontrattuale può configurarsi, ai sensi dell'art. 1337 del codice civile, nei confronti dell'amministrazione appaltante (1).
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(1) Alla stregua del principio nella specie la Sez. V, constatato che l'amministrazione, con ampia motivazione, aveva legittimamente esercitato la facoltà prevista dal bando di non aggiudicare l'appalto per ragioni di pubblico interesse, ha annullato l'appellata sentenza del T.A.R. Lombardia-Milano, Sez. III, che aveva condannato, a titolo di responsabilità precontrattuale, il Comune di Milano al risarcimento del danno per una delibera con cui aveva disposto di non aggiudicare l'appalto-concorso indetto per l'affidamento del servizio per la realizzazione di un sistema informativo.
Sulla responsabilità precontrattuale della P.A. v. in particolare in questa Rivista:
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 12 settembre 2001 n. 4776
TAR ABRUZZO-PESCARA - Sentenza 6 luglio 2001 n. 609
TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. I - Sentenza 4 ottobre 2001 n. 4485
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 8 luglio 2002 n. 3796
TAR PUGLIA-BARI, Sentenza 17 maggio 2001, n. 1761
TAR TOSCANA, SEZ. II - Sentenza 6 giugno 2001 n. 716
TAR LOMBARDIA-MILANO, SEZ. III - Sentenza 31 luglio 2000 n. 5130
T.A.R. FRIULI-VENEZIA GIULIA - Sentenza 26 luglio 1999 n. 903
P. BISCONTI, Note in tema di responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione.
F. MAZZONETTO, Riflessioni sulla possibilità per le associazioni di volontariato di partecipare ad una pubblica gara e sulla responsabilità della P.A. nella fase procedimentale prodromica all'approvazione di un atto amministrativo o alla stipulazione di un contratto (nota a TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 9 marzo 2000 n. 1869)
Per ulteriori riferimenti si fa rinvio all'apposita pagina di approfondimento.
Ritenuto in fatto e diritto quanto segue :
1)
Il Comune di Milano impugna la sentenza indicata in epigrafe nella parte
in cui ha accolto la domanda di risarcimento del danno presentata dalla Società
ricorrente in primo grado con condanna del Comune di Milano a corrispondere la
somma di
2) Il giudice di primo grado ha ritenuto essenzialmente che: a) la determinazione di non aggiudicare la gara era stata legittimamente assunta nell'esercizio di una facoltà esplicitamente prevista nel bando di gara (punto 14) sulla base di una dettagliata relazione che aveva illustrato le ragioni che giustificavano la determinazione stessa. Nelle more dello svolgimento della procedura concorsuale, infatti, alcuni uffici comunali avevano sviluppato iniziative i cui risultati si sovrapponevano a quelli attesi dal servizio messo a gara rendendo inattuali le specifiche tecniche ed operative del bando di gara ed inducendo a ritenere che la fornitura esterna fosse per buona parte inutile. Correttamente, pertanto, il Comune di Milano aveva fatto ricorso alla previsione del punto richiamato del bando di gara secondo cui all'Amministrazione Comunale era riservata la facoltà di non aggiudicare l'appalto, qualora le offerte pervenute non fossero state ritenute adeguate agli obiettivi della gara, ovvero per ragioni di pubblico interesse che avessero comportato variazioni agli obiettivi perseguiti, rimanendo escluso per l'assuntore il diritto a qualsivoglia compenso o indennizzo, a qualsiasi titolo, anche risarcitorio ; b) il Comune aveva, invece, violato il dovere di agire in buona fede nella fase precontrattuale disciplinata dall'art. 1337 del codice civile, in quanto, dal momento in cui la Commissione aggiudicatrice aveva concluso i suoi lavori (21 marzo 2000) indicando quale aggiudicataria la STI, erano trascorsi quasi tre mesi prima della delibera con cui si disponeva di non aggiudicare l'appalto emessa il 16 giugno 2000. Il comportamento dilatorio del Comune aveva determinato il danno risultante dalla predisposizione degli elementi personali ed organizzativi per eseguire la prestazione che doveva essere adempiuta in un periodo molto limitato ( 200 giorni ) in modo che non poteva attendersi la comunicazione formale di avvio dei lavori senza pregiudicare la tempestività della prestazione. Per tale ritardo nell'emettere la delibera impugnata è stata riconosciuta la responsabilità precontrattuale del Comune di Milano e quantificato il danno nella misura suindicata.
3) Nell'atto di appello si sostiene, in linea con una giurisprudenza consolidata della Corte di Cassazione, che nella fase procedimentale di espletamento di un appalto concorso non sono configurabili posizioni di diritto soggettivo, proprie delle fasi di trattativa che preludono alla stipula di contratti tra privati nell'ambito della autonomia negoziale, ma solo l'interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri attribuiti all'Ente pubblico per aggiudicare gli appalti di sua competenza. Da altra angolazione si osserva come, nel caso di specie, essendo intervenuta l'approvazione dei lavori della Commissione aggiudicatrice con determinazione dirigenziale n. 20 del 16 maggio 2000 solo da tale momento poteva valutarsi l'eventuale comportamento dilatorio del Comune in ordine alla assunzione della decisione di non aggiudicare i lavori in questione ed, inoltre, che essendo stata adottata il 16 giugno 2000 la delibera di Giunta impugnata in primo grado che aveva disposto in tal senso, nessun ritardo colpevole poteva essere contestato al Comune di Milano. La Società appellata ha confutato nel merito la fondatezza dell'appello chiedendone la reiezione.
4) Ritiene il Collegio che con riguardo alla fattispecie oggetto del presente giudizio non sia necessario pronunciarsi sulla questione della configurabiltà, o meno, di una responsabilità precontrattuale ai sensi dell'art. 1337 del codice civile degli Enti pubblici in seguito alle modifiche introdotte con la legge 205/2000 ai poteri del giudice amministrativo sollevata con il primo motivo di appello e risolta dal primo giudice in termini fortemente innovativi con l'affermazione in positivo di tale ipotesi di responsabilità civile. Appare, infatti, pregiudiziale ed assorbente di ogni altra considerazione, l'esame del secondo motivo di appello, con il quale il Comune di Milano fa osservare puntualmente che la facoltà di non aggiudicare l'appalto di cui trattasi era stata esplicitamente indicata nel bando di gara (al punto 14 soprarichiamato) con riguardo a "ragioni di pubblico interesse che avessero comportato variazioni agli obiettivi perseguiti". Pertanto, una volta riconosciuto che l'esercizio del relativo potere era stato effettuato legittimamente con una ampia giustificazione delle ragioni che avevano indotto il Comune a non aggiudicare i lavori e con il conseguente rigetto dell'azione impugnatoria proposta dalla STI per l'annullamento della delibera del 16 giugno 2000, nessun comportamento lesivo dell'affidamento dei partecipanti era contestabile al Comune che aveva dichiarato con chiarezza negli atti organizzativi della gara il possibile esercizio della facoltà di non aggiudicare a certe condizioni poi verificatesi. Non ha alcun pregio - e non resiste alle censure svolte nel secondo motivo di appello -l'ordine di idee del primo giudice circa il comportamento successivo all'espletamento della gara che dimostrerebbe la responsabilità del Comune appellante per il suo atteggiamento dilatorio. Invero, è esatta la considerazione della difesa comunale secondo cui prima della approvazione dirigenziale dell'esito della gara non vi era stata alcuna aggiudicazione e che solo da tale momento (20 maggio 2000) poteva eventualmente misurarsi il comportamento inerte o tardivo del Comune nel disporre la non aggiudicazione dei lavori con la conseguenza che la delibera della Giunta Municipale che aveva disposto in tal senso (del 16 giugno 20009) non poteva che considerarsi tempestiva tenendo conto dei tempi necessari per la convocazione della seduta della Giunta stessa.
5) Tanto basta per l'accoglimento dell'appello con riforma della sentenza indicata in epigrafe nella parte in cui è stata appellata. Sussistono motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello di cui in epigrafe lo accoglie e, per l'effetto, in riforma della sentenza appellata rigetta la domanda di risarcimento del danno proposta in primo grado dalla Società appellata.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa .
Così deciso addì 14 maggio 2002 in camera di consiglio con l'intervento di:
Agostino Elefante Presidente,
Giuseppe Farina Consigliere,
Goffredo Zaccardi Consigliere relatore estensore,
Francesco D'Ottavi Consigliere,
Claudio Marchitiello Consigliere.
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
f.to Goffredo Zaccardi f.to Agostino Elefante
Depositata in segreteria in data 13/11/2002.
