CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 22 novembre 2001 n. 5924 - Pres. de Lise, Est. Marchitiello - Comune di Brindisi (Avv. Durano) c. Marinelli (Avv. Massari) - (annulla T.A.R. della Puglia, Sez. I di Lecce, 11 marzo 1995, n. 205).

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(1) V. tra le tante Cons. Stato, Sez. V, 24 marzo 1998, n. 354; IV, 28 ottobre 1996, n. 1157; C.G.A. 25 ottobre 1996, n. 363; Sez. V, 24 ottobre 1996, n. 1282; V, 24 maggio 1996, n. 597; 24.5.1996, n. 587; Sez. V, 2 febbraio 1996, n. 120; Comm. Spec. pubbl. impiego 20 novembre 1995, n. 345; V, 22 marzo 1995, n. 452; Sez. V, 9 marzo 1995, n. 307; Sez. V, 18 gennaio 1995, n. 89; Sez. V, 23 novembre 1994, n. 1362.

(2) Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. 18 novembre 1999, n. 22.

(3) Ha osservato la Sez. V che il diritto ad una retribuzione superiore non può neppure fondarsi direttamente sull'art. 36 Cost. (v. sul punto anche Cons. Stato, Sez. IV, 28 ottobre 1996, n.1157; V, 24 ottobre 1996, n. 1282; Comm. Spec. pubbl. impiego 20 novembre 1995, n. 345; Ad. Plen., 5 maggio 1978, n. 16; Ad. Plen. 4 novembre 1977, n. 17).

L'art. 36 della Costituzione enuncia solo un principio - " il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionale alla quantità e qualità del lavoro svolto" - che deve presiedere alla predisposizione delle norme, legislative o regolamentari, dirette a disciplinare la retribuzione dei lavoratori. La norma ha come suoi destinatari, quindi, il legislatore ordinario e l'amministrazione, nell'esercizio del suo potere regolamentare, e vincola esclusivamente l'esercizio dell'attività normativa.

Essa non regola le singole fattispecie concrete e non può, di conseguenza, costituire il fondamento diretto per il riconoscimento delle differenze retributive per mansioni superiori svolte da pubblici dipendenti (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 24 maggio 1996, n. 587; 22 marzo 1995, n. 452).

(4) Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 28 gennaio 2000, n. 10.

(5) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 6 ottobre 1999, n. 1330.

Sulla vexata quaestio della retribuibilità delle mansioni superiori v. in questa rivista:

Il Sig. Teodoro Marinelli, dipendente del Comune di Brindisi come assistente tecnico, con la deliberazione della Giunta Municipale del 6.11.1987, n. 3146, veniva inquadrato nella VI qualifica funzionale per avere svolto le funzioni di geometra presso l'Ufficio Tecnico Comunale.

Il CO.RE.CO., Sezione di Brindisi, con provvedimento del 3.12.1987, n. 24011, annullava tale deliberazione.

Il Sig. Marinelli impugnava la decisione dell'organo di controllo e, con lo stesso ricorso, anche il successivo bando, pubblicato l'11.3.1988, con il quale il Comune di Brindisi aveva indetto un concorso pubblico per la copertura di due posti di geometra per l'Ufficio Tecnico Comunale.

Il ricorrente chiedeva, altresì, la declaratoria del suo diritto all'inquadramento nella VI qualifica funzionale di cui al D.P.R. 25.6.1983, n. 347, e la condanna dell'amministrazione al pagamento delle differenze retributive, con interessi legali e rivalutazione monetaria a decorrere dal 1.1.1983, per le superiori funzioni di geometra svolte presso l'Ufficio Tecnico Comunale.

Si costituivano in giudizio la Regione Puglia e il Comune di Brindisi, opponendosi all'accoglimento del ricorso.

Il T.A.R. della Puglia, Sezione di Lecce, con la sentenza dell'11.3.1995, n. 205, respingeva il ricorso nella parte concernente la domanda di annullamento della decisione del CO.RE.CO. e lo accoglieva per le competenze economiche rivendicate dal Sig. Marinelli, condannando il Comune al pagamento delle differenze retributive richieste dall'interessato con interessi legali e rivalutazione monetaria.

Il Comune di Brindisi, con atto di appello notificato il 12.6.1995, impugna la sentenza nella parte in cui ha accolto la domanda relativa alle differenze retributive.

Si è costituito il Sig. Marinelli, che ha proposto appello incidentale, con atto notificato alle controparti in data il 18.9.1985, avverso i profili della sentenza a se sfavorevoli.

L'istanza di sospensione dell'efficacia della sentenza appellata proposta dal Comune di Brindisi è stata accolta con l'ordinanza della Sezione del 29.9.1995, n. 1543.

All'udienza pubblica dell'8.5.2001 il ricorso è stato ritenuto per la decisione.

1.- La Sezione di Lecce del T.A.R. della Puglia, con la sentenza dell'11.3.1995, n. 205, ha respinto il ricorso del Sig. Teodoro Marinelli nella parte diretta avverso l'annullamento del CO.RE.CO. della deliberazione della Giunta Municipale del Comune di Brindisi del 6.11.1987, n. 3146.

Il Sig. Marinelli, dipendente del Comune di Brindisi con la qualifica di assistente tecnico, con la deliberazione annullata, era stato inquadrato nella VI qualifica funzionale, per avere svolto le funzioni di geometra presso l'Ufficio Tecnico Comunale.

Con altro capo della sentenza, il T.A.R. ha invece riconosciuto al Sig. Marinelli il diritto alle differenze retributive tra il trattamento economico in godimento e quello spettante alla VI qualifica funzionale, con interessi e rivalutazione monetaria, per lo svolgimento delle predette funzioni di geometra comunale dal 1.1.1983.

Il Comune di Brindisi ha proposto appello contro questo secondo capo della sentenza. Il Sig. Marinelli, a sua volta, ha appellato il capo della sentenza a se sfavorevole.

2.- Nell'esame dell'appello del Comune di Brindisi devono respingersi, innanzitutto, le eccezioni in rito sollevate dalla difesa del Sig. Marinelli.

Per quanto concerne la omessa notifica dell'appello al CO.RE.CO., si osserva che dagli atti risulta che, in conformità del combinato disposto degli artt. 28 della legge 6.12.1971, n. 1034, e 330 cod. proc. Civ., l'atto di appello è stato ritualmente notificato il 12.6.1995 al procuratore costituito come difensore del suddetto organo di controllo nel giudizio di primo grado.

Per quanto riguarda la legittimazione del Comune di Brindisi a stare in giudizio, si rileva che l'atto del Sindaco di conferimento della procura al difensore è stato ratificato, con effetti sananti, dalla competente Giunta Municipale con la deliberazione del 21.6.1995, n. 911 e che tale deliberazione è intervenuta ed è stata depositata agli atti del giudizio di secondo grado prima del passaggio in decisione dell'appello.

Non è necessaria, infine, una particolare confutazione per respingere l'ulteriore rilievo preliminare mosso dall'appellato, per il quale l'appello sarebbe inammissibile perché il difensore del Comune non potrebbe sostenere una tesi - quella della irrilevanza dello svolgimento di funzioni superiori - difforme da quella recepita dallo stesso comune nel provvedimento di inquadramento annullato dal CO.RE.CO.

L'inammissibilità dell'appello, secondo l'appellato, deriverebbe, come ""logico corollario, dal principio costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa della preclusione per il difensore dell'amministrazione di integrare nel giudizio la motivazione di un provvedimento.

Osserva la Sezione che, a parte ogni considerazione sul fondamento logico del rilievo, non risultando per nulla chiaro il rapporto di consequenzialità ipotizzato dall'appellato tra l'affermata inammissibilità dell'appello e il principio giurisprudenziale richiamato, va rilevato che, nella vicenda in esame, è lo stesso Comune di Brindisi ad avere mutato il proprio orientamento e che la tesi difensiva propugnata in appello dal difensore rispecchia pienamente tale nuovo indirizzo dell'ente, per cui viene meno lo stesso presupposto di fatto su cui il rilievo è fondato.

Si legge, infatti, nella relazione dell'Ufficio Contenzioso allegata alla già citata deliberazione della Giunta Municipale del 22.6.1995, n. 911, di ratifica del mandato dato dal Sindaco al difensore a proporre appello, che il Comune si è determinato ad impugnare la sentenza di accoglimento del T.A.R. sulla base della più recente giurisprudenza di questo Consiglio contraria alla tesi della retribuibilità dello svolgimento delle mansioni superiori.

3.- Nel merito, gli argomenti in base ai quali il T.A.R. ha accolto il ricorso del Sig. Marinelli relativamente alle pretese economiche per l'esercizio delle funzioni superiori non possono essere condivisi in quanto contrastanti con i principi affermati dalla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio alla quale si è yestè accennato.

Per tali principi, il trattamento economico dei dipendenti pubblici è solo quello spettante in relazione alla qualifica formalmente rivestita e, salvo che una legge non disponga altrimenti, le funzioni (o le mansioni) di livello superiore, rispetto a quelle dovute dal dipendente in ragione di tale qualifica, sono del tutto irrilevanti anche ai soli fini economici.

Ciò anche se le funzioni superiori risultano conferite al dipendente con formale provvedimento dell'amministrazione (V, 24.3.1998, n. 354; IV, 28.10.1996, n. 1157; C.G.A. 25.10.1996, n. 363; V, 24.10.1996, n. 1282; V, 24.5.1996, n. 597; 24.5.1996, n. 587; V, 2.2.1996, n. 120; Comm. Spec. pubbl. impiego 20.11.1995, n. 345; V, 22.3.1995, n. 452; V, 9.3.1995, n. 307; V, 18.1.1995, n. 89; V, 23.11.1994, n. 1362).

Tali principi sono stati confermati con la decisione dell'Adunanza Plenaria del 18.11.1999, n. 22, che ha affermato la non retribuibilità delle funzioni superiori, salvo l'esistenza di una norma espressa che consenta sia l'assegnazione di tali funzioni sia la correlata maggiorazione retributiva.

Tale norma non è certamente rappresentata dall'art. 29 del D.P.R. n. 761 del 1979. A tale disposizione, contrariamente a quanto ritenuto dal T.A.R. con la sentenza in esame, non può riconoscersi valenza di generale applicabilità per tutto il pubblico impiego.

Essa riguarda esclusivamente i dipendenti del Servizio sanitario nazionale e riconosce a detti dipendenti, in via eccezionale, secondo la interpretazione della Corte Costituzionale e della giurisprudenza amministrativa, il diritto ad un compenso differenziale per lo svolgimento di funzioni superiori nel caso in cui l'assegnazione a tali funzioni si protragga oltre il periodo di sessanta giorni in ciascun anno solare e derivi da un provvedimento adottato dall'organo competente su un posto libero e disponibile.

Ha invece carattere di generalità per tutto il pubblico impiego la retribuibilità delle mansioni superiori disposta dall'art. 56, comma 6, del D.Lgs. 3.2.1993, n. 29, come modificato dall'art, 15 del D.Lgs. 29.10.1998, n. 387, ma tale disposizione riguarda solo il periodo successivo all'entrata in vigore del D.Lgs. 29.10.1998, n. 387 (come ha affermato la più recente Adunanza Plenaria del 28.1.2000, n. 10).

Il diritto ad una retribuzione superiore, contrariamente a quanto si legge nella sentenza appellata, non può neppure fondarsi direttamente sull'art. 36 Cost. (IV, 28.10.1996, n.1157; V, 24.10.1996, n. 1282; Comm. Spec. pubbl. impiego 20.11.1995, n. 345; Ad. Pl. 5.5.1978, n. 16; Ad. Pl. 4.11.1977, n. 17).

L'art. 36 della Costituzione enuncia solo un principio - " il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionale alla quantità e qualità del lavoro svolto" - che deve presiedere alla predisposizione delle norme, legislative o regolamentari, dirette a disciplinare la retribuzione dei lavoratori.

La norma ha come suoi destinatari, quindi, il legislatore ordinario e l'amministrazione, nell'esercizio del suo potere regolamentare, e vincola esclusivamente l'esercizio dell'attività normativa.

Essa non regola le singole fattispecie concrete e non può, di conseguenza, costituire il fondamento diretto per il riconoscimento di pretese economiche come quella azionata dal Sig. Marinelli (V, 24.5.1996, n. 587; 22.3.1995, n. 452).

3.- L'appello incidentale del Sig. Marinelli è infondato.

Questi ha impugnato la sentenza nel profilo in cui ha respinto il ricorso contro la decisione del CO.RE.CO. di annullamento della deliberazione della Giunta Municipale del 6.11.1987, n. 3146, che lo aveva inquadrato nella VI qualifica funzionale.

L'appellante incidentale rileva che la sentenza non ha preso in esame le censure dirette ad evidenziare il travisamento dei fatti e l'illogicità della decisione dell'organo di controllo.

Questa, secondo l'appellante, sarebbe fondata su premesse errate o inesistenti - facendo riferimento a funzioni diverse da quelle effettivamente prestate dall'interessato, a precedenti ricorsi giurisdizionali mai proposti ed ad altre inesattezze - che inducono a ritenere che il CO.RE.CO. ha proceduto all'annullamento della deliberazione di inquadramento sottoposta al suo sindacato senza neppure averla letta.

Ritiene, invece, la Sezione, condividendo le conclusioni espresse al riguardo dai primi giudici, che gli errori e le inesattezze rilevati dal Sig. Marinelli sono assolutamente irrilevanti sulla legittimità della decisione di controllo, in quanto non hanno minimamente influenzato le effettive ragioni poste a fondamento dell'annullamento.

La decisione ha annullato l'inquadramento del Sig. Marinelli nella VI qualifica funzionale per la determinante ragione che esso è stato effettuato con riguardo alle mansioni svolte dall'interessato e non in base al contenuto della qualifica da lui formalmente rivestita, in contrasto, quindi, con l'art. 40 del D.P.R. 25.6.1983, n. 347.

Tale rilievo è esatto e corrisponde ai principi costantemente affermati dalla giurisprudenza amministrativa secondo cui gli inquadramenti del personale degli enti locali ai sensi del citato art. 40 del D.P.R. n. 347 del 1983 devono essere effettuati esclusivamente comparando le declaratorie delle qualifiche e dei profili professionali dell'accordo di lavoro recepiti con detto decreto in corrispondenza con le qualifiche e i profili professionali in possesso nel precedente ordinamento, senza che vengano in rilievo le mansioni effettivamente espletate dagli interessati sia in via di fatto che a seguito di formale incarico (V, 6.10.1999, n. 1330).

L'appellante che rivestiva la qualifica di assistente tecnico non poteva pertanto essere inquadrato nella VI qualifica funzionale per avere svolto le funzioni di geometra presso l'Ufficio Tecnico Comunale. Ciò indipendentemente dal fatto che tali funzioni fossero state esercitate di fatto, come rilevato dall'organo di controllo, o a seguito di formali provvedimenti di incarico dell'amministrazione, come sostiene l'appellante incidentale.

Tale rilievo, in quanto determinante per l'annullamento dell'inquadramento del Sig. Marinelli, è da solo sufficiente a sorreggere il provvedimento di controllo.

La Sezione non si sofferma, pertanto, ad esaminare analiticamente gli altri profili di censura attinenti la motivazione della decisione del CO.RE.CO. ai quali si è già accennato, in quanto del tutto ininfluenti a modificare la ragione determinante dell'annullamento.

4.- Per quanto precede, l'appello del Comune di Brindisi deve essere accolto e la sentenza appellata, di conseguenza, deve essere riformata con la reiezione del ricorso originario anche nella parte in cui il Sig. Marinelli ha chiesto il riconoscimento del diritto alla maggiore retribuzione in dipendenza dello svolgimento delle funzioni superiori di geometra comunale. Va respinto, invece, in quanto infondato, l'appello incidentale proposto dal Sig. Marinelli.

5.- Le spese dei due gradi del giudizio, sussistendo giusti motivi, possono integralmente compensarsi fra le parti.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, accoglie l'appello principale del Comune di Brindisi e, in riforma della sentenza appellata, respinge la domanda diretta alla condanna del Comune di Brindisi al pagamento delle differenze retributive, con interessi e rivalutazione monetaria, proposta in primo grado dal Sig. Teodoro Marinelli. Respinge l'appello incidentale proposto dal Sig. Marinelli.

Compensa integralmente fra le parti le spese dei due gradi del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso, in Roma, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, nella Camera di Consiglio tenutasi l'8.5.2001, con l'intervento dei signori:

Pasquale de Lise Presidente

Pier Giorgio Trovato Consigliere

Corrado Allegretta Consigliere

Claudio Marchitiello Consigliere Estensore

Vincenzo Borea Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

F.to Claudio Marchitiello F.to Pasquale de Lise

Depositata il 22 novembre 2001.