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(1) La sentenza della Corte di Giustizia CE 27 novembre 2001, n. 285/286 è stata pubblicata in questa Rivista Internet, pag. http://www.giustamm.it/private/corte/cortegiust6_2001-11-27.htm ed ivi ulteriori riferimenti.

Con tale pronuncia, come si ricorda con la sentenza in rassegna, la Corte europea aveva ritenuto incompatibile con la direttiva CEE 93/37 del 14.6.1993 <<una normativa ed una prassi amministrativa che consenta all'Amministrazione aggiudicatrice di escludere come anormalmente bassa un'offerta, basandosi unicamente sulle giustificazioni relative alle voci di prezzo più significative presentate in allegato all'offerta stessa senza che l'amministrazione aggiudicataria abbia proceduto ad un qualsiasi esame in contraddittorio delle offerte sospette formulando richieste di chiarimento sui punti dubbi emersi nel corso di una prima verifica...>>.

In applicazione del principio, constatato che nella specie nessun contraddittorio era stato instaurato con l'impresa  e tenuto conto del fatto che nessuna indagine era stata svolta circa le giustificazioni allegate dalla stessa impresa, la Sez. VI ha ritenuto illegittimo il provvedimento di esclusione dell'offerta impugnato con il ricorso proposto in primo grado.

In applicazione del principio nella specie la Sez. VI, pur dichiarando di non condividere il modus procedendi dell'Amministrazione appaltante (che aveva escluso una offerta ritenuta anomala senza un contraddittorio con l'impresa interessata), ha ritenuto che la condotta dell'Amministrazione stessa non poteva essere qualificata "colposa", atteso che, quantunque non sussistessero i presupposti per disporre l'esclusione dalla gara dell'offerta, era indubbio che la determinazione assunta nei confronti dell'impresa esclusa era conseguente ad una riscontrata carenza di documentazione circa le analisi dei prezzi delle opere impiantistiche, così come prescritto dal bando di gara.

Ha osservato inoltre la Sez. VI che, non potendo la stazione appaltante contare, al momento in cui aveva adottato il provvedimento di esclusione dalla gara, su alcun riferimento giurisprudenziale, doveva escludersi che alla stessa stazione appaltante potesse essere imputato un qualche difetto di diligenza o di perizia.

In mancanza del requisito della colpa, la domanda di risarcimento dei danni avanzata dall'appellante è stata respinta.

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Il Consorzio Ventuno ha indetto un pubblico incanto per <<l'appalto dei lavori di esecuzione delle opere strutturali, civili e di finitura degli impianti di condizionamento, idrico-fognari ed antincendio, degli impianti elettrici, speciali e della cabina di media tensione, degli impianti di rilevazione fumi, telesorveglianza e controllo accessi relativi all'edificio 3 del parco scientifico e tecnologico della Sardegna, sede di Pila - Cagliari>>.

Stabiliva il bando che la gara si sarebbe svolta ai sensi dell'art.3 del R.D. 18.11.1929 n.2440 e che l'aggiudicazione sarebbe avvenuta in base al criterio del massimo ribasso sull'importo a base d'asta, osservando la procedura di cui all'art.21 della L. 11.2.1994 n.109 e succ. mod. ed integr..

Prevedeva, inoltre, il medesimo bando che, ai fini della partecipazione, i concorrenti avrebbero dovuto produrre, tra l'altro, una busta (busta B) contenente, a pena di esclusione, la seguente documentazione: a) elenco descrittivo delle categorie dei lavori; b) giustificazioni sulle voci di prezzo più significative indicate dall'amministrazione; c) analisi di ciascun prezzo.

Alla procedura concorsuale hanno partecipato diversi concorrenti, tra cui l'A.T.I. costituita tra il Consorzio Emiliano Romagnolo (C.E.R.) e la Fimco s.p.a., e quella costituita tra l'Adanti s.p.a. ed il Consorzio Cooperative Costruzioni (C.C.C.), proponendo rispettivamente ribassi del 19,77% e del 17,67%, entrambi superiori alla soglia di anomalia.

In sede di verifica della congruità dell'offerta la commissione a tal fine costituita, ha esaminato le giustificazioni preventive prodotte dall'A.T.I. che aveva praticato il maggior ribasso e, ritenendo mancanti le analisi dei prezzi relativi alle opere impiantistiche (verbale in data 1.12.1999), l'ha esclusa dalla gara, che è stata, poi, provvisoriamente aggiudicata all'A.T.I. Adanti - C.C.C. (verbale in data 24.12.1999).

Recependo le conclusioni della suddetta Commissione il Comitato Tecnico di Gestione del Consorzio Ventuno, ha, infine, con delibera 29.12.1999 n.29/249/99, disposto l'esclusione dalla gara dell'A.T.I. C.E.R. - Fimco e aggiudicato l'appalto all'A.T.I. Adanti - C.C.C..

Avverso l'aggiudicazione e gli ulteriori atti meglio indicati in epigrafe ha ricorso il C.E.R., in proprio e quale capogruppo dell'A.T.I. costituita con la Fimco, proponendo, congiuntamente all'azione impugnatoria, domanda di risarcimento danni.

Questi i motivi di gravame:

1) L'ATI ricorrente ha correttamente adempiuto alle prescrizioni del bando esibendo ben undici pagine di tabulati nelle quali ciascuna voce di prezzo (delle opere impiantistiche) è scomposta in relazione alle proprie intrinseche caratteristiche: quantità, prezzo a base d'asta, costo fornitura e posa in opera, spese generali e percentuale di utile.

2) Il bando non specificava in cosa dovessero sostanziarsi le "analisi di ciascun prezzo"; pertanto la riscontrata incompletezza delle analisi riferite alle opere impiantistiche avrebbe potuto semmai giustificare una richiesta di elementi integrativi di giudizio e non già l'esclusione della gara.

3) L'obbligo della stazione appaltante di richiedere ulteriori elementi di giudizio è espressamente imposto dall'art.30 della direttiva comunitaria 93/97 CEE del 14.6.1993 (nonché dell'art.21, comma 1 bis L. n.109/1994 e succ. mod. ed integr.), in base al quale l'offerta anomala deve essere verificata in contraddittorio con il ricorrente.

4) L'esclusione dalla gara avrebbe potuto essere disposta in base alle giustificazioni preventive solo nel caso in cui l'amministrazione avesse definito esattamente le modalità di compilazione delle giustificazioni.

5) La Commissione, abdicando al proprio ruolo, non ha compiuto alcuna valutazione circa le analisi dei prezzi fornite dall'A.T.I. CER-Fimco, limitandosi ad evidenziare un'asserita incompletezza degli atti relativa alle analisi dei prezzi.

6) La Commissione ha ritenuto che le analisi fornite dall'A.T.I. ricorrente non consentissero di verificare il rispetto dei minimi contrattuali per il personale dipendente, quando invece dalle anzidette analisi emergeva chiaramente il riferimento ai costi della manodopera edile vigenti nella provincia di Cagliari, d'altra parte la Commissione, mediante apposita istruttoria, avrebbe potuto enucleare l'incidenza del costo della manodopera, tanto più che tale componente del prezzo, essendo per legge soggetta a tariffe minime, non può essere oggetto di ribasso.

La ricorrente ha poi quantificato in lire 1.720.600.000 il danno da risarcire per la mancata aggiudicazione dell'appalto, oltre rivalutazione ed interessi.

Con sentenza 18 maggio 2000, n.433 il TAR Sardegna ha respinto il ricorso, avendo ritenuto infondati tutti i motivi di censura dedotti dall'Associazione ricorrente.

Con l'odierno atto di appello l'Associazione soccombente ripropone i motivi di doglianza già esposti in primo grado.

Si è costituita in giudizio l'Impresa Adanti s.p.a. eccependo la tardività dell'atto di appello e del ricorso in primo grado proposti dal Consorzio Emiliano Romagnolo; quanto al merito, ha contestato la fondatezza dei motivi di gravame dedotti instando per la reiezione dell'appello.

1. Vanno preliminarmente disattese le eccezioni di tardività del ricorso in appello e del ricorso di primo grado sollevate dall'appellata Impresa Adanti s.p.a..

1.1. Sostiene quest'ultima che l'appello del Consorzio Emiliano Romagnolo (C.E.R.) avverso la sentenza del TAR Sardegna pubblicata il 18.5.2000 sarebbe tardivo essendo già scaduto al momento della sua notificazione, avvenuta il 28.12.2000, il termine di impugnativa (di centoventi giorni dalla pubblicazione della sentenza di primo grado) introdotto dall'art.4, 7° comma, L. 21 luglio 2000, n.205 per le controversie concernenti (come nel caso in esame) procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità.

Ma la prospettazione dell'appellata non può essere condivisa per l'assorbente rilievo che allorché è entrata in vigore la nuova disciplina processuale, la sentenza di primo grado quivi gravata era già stata pubblicata, e relativamente alla stessa avevano iniziato a decorrere i termini di impugnativa previsti dalla previgente normativa.

1.2. Nemmeno può essere condivisa l'eccezione di tardività riferita al ricorso di primo grado del C.E.R..

Invero nella fattispecie il termine di impugnativa non iniziava a decorrere dalla seduta pubblica del 6.12.1999, nel corso della quale la Commissione giudicatrice escludeva dalla gara il C.E.R. - siccome sostenuto dall'appellata Impresa Adanti s.p.a. -, bensì dal provvedimento in data 27.12.1999 con il quale il Comitato tecnico di gestione del Consorzio Ventuno, recependo la proposta della Commissione, disponeva in via definitiva l'esclusione dalla gara dell'A.T.I. avente quale capogruppo il C.E.R., nonché l'aggiudicazione dell'appalto dell'A.T.I. avente come capogruppo l'Impresa Adanti s.p.a..

E' pertanto tempestivo il ricorso in primo grado del CER (avverso il provvedimento del 27.12.1992) notificato il 10.2.2000, e dunque in pendenza del termine di impugnativa.

2. Passando al merito, giova premettere che l'Associazione avente quale capogruppo il Consorzio Emiliano Romagnolo (odierna appellante) ha partecipato alla gara di appalto dei lavori relativi alla realizzazione dell'edificio n.3 del parco scientifico e tecnologico della Sardegna, sede di Pula-Cagliari, indetta dal Consorzio Ventuno (cui la L.R. n.13/1991 ha affidato la promozione e gestione del Parco), secando i criteri di cui all'art.21, comma 1 bis, L. n.109/1994.

Avendo offerto un ribasso del 19,77%, che si è collocato nella fascia delle offerte anomale, è stata poi esclusa dalla gara, in quanto la stazione appaltante ha ritenuto mancanti le "analisi dei prezzi" relative alle opere impiantistiche.

Le conclusioni cui è pervenuta la sentenza appellata, secondo cui la mancata presentazione delle anzidette analisi dei prezzi costituisce ragione sufficiente per l'esclusione dalla gara, non appaiono corrette.

E' bensì vero che alla stregua del bando di gara (che si conforma a quanto disposto dall'art.21, comma 1 bis L. n.109/1994) i concorrenti avrebbero dovuto produrre, a pena di esclusione, le giustificazioni sulle voci di prezzo più significative e, correlativamente, le analisi di ciascun prezzo.

Ma a siffatto incombente il C.E.R. aveva sostanzialmente ottemperato.

Si può anche concordare con il primo giudice laddove osserva che l'elaborato esibito dal ricorrente con riferimento alle opere impiantistiche (denominato "giustificazioni di offerta") è privo di uno dei requisiti essenziali di un'analisi dei prezzi, posto che in esso è distinguibile (in relazione a ciascuna voce di prezzo) solo l'ammontare delle spese generali e degli utili, mentre l'importo relativo alla fornitura e posa in opera non è stato scomposto nelle sue componenti elementari, e segnatamente nella competente "costo della manodopera".

Senonché, per correttamente valutare l'operato della stazione appellante si deve tenere conto che:

- lo stesso bando di gara non conteneva le indicazioni circa le modalità di scomposizione del prezzo delle varie categorie di lavori, limitandosi a prevedere che l'offerente avrebbe dovuto giustificare l'ammontare delle spese generali e l'ammontare degli utili, ove fissato in misura superiore ai parametri di legge (ma al riguardo le analisi prodotte dal C.E.R. per le opere impiantistiche individuano puntualmente, per ciascuna voce, l'incidenza sia delle spese generali che dell'utile);

- la mancata determinazione, in sede di analisi dei prezzi, dell'elemento "costo della manodopera" non precludeva alla stazione appellante di poter quantifica detto elemento posto che in base alla legge le tariffe minime (come quelle relative alla retribuzione dei lavoratori) non possono essere oggetto di ribasso, né possono essere oggetto di giustificazioni;

- per le opere impiantistiche, cui si riferiscono le analisi contestate, il C.E.R. aveva "offerto" un prezzo maggiore di quello praticato dall'Impresa Adanti s.p.a. che peraltro ha superato positivamente il procedimento di verifica, aggiudicandosi l'appalto.

Tanto evidenziato, deve rilevarsi che a norma del bando la Commissione non era affatto vincolata a disporre l'esclusione dalla gara del C.E.R.: ma tale misura poteva essere giustificata solo in caso di mancata presentazione delle giustificazioni, mentre l'offerente ha adempiuto a quanto richiesto dal bando.

Semmai, a fronte di giustificazioni ritenute non del tutto esaurienti al fine di verificare l'anomalia dell'offerta, la Commissione avrebbe dovuto attivare il contraddittorio con il concorrente richiedendo ulteriori elementi integrativi di giudizio. E ciò in coerenza con quanto disposto dalla Direttiva CEE 93/37 del 14.6.1993, così come interpretata dalla sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee 27 novembre 2001, n.285/286.

La Corte europea ha infatti ritenuto incompatibile con la direttiva in parola <<una normativa ed una prassi amministrativa che consenta all'Amministrazione aggiudicatrice di escludere come anormalmente bassa un'offerta, basandosi unicamente sulle giustificazioni relative alle voci di prezzo più significative presentate in allegato all'offerta stessa senza che l'amministrazione aggiudicataria abbia proceduto ad un qualsiasi esame in contraddittorio delle offerte sospette formulando richieste di chiarimento sui punti dubbi emersi nel corso di una prima verifica...>> (in linea con la pronuncia della Corte cfr. Cons. giust. amm. Reg. sic. 25 febbraio 2002, n.81).

Nel caso in esame, invece, nessun contraddittorio è stato instaurato con il C.E.R. e nessuna indagine è stata svolta circa le giustificazioni allegate dallo stesso C.E.R. alla propria offerta, sicché l'esclusione risulta essere stata disposta in base alla presunzione che l'asserita incompletezza dell'analisi non avrebbe permesso la verifica dell'anomalia.

In conclusione, proprio perché il bando di gara non specificava il livello di analiticità delle "analisi dei prezzi", ove mai la Commissione avesse ritenuto necessario un maggior dettaglio aveva l'onere di instaurare apposito procedimento per acquisire i chiarimenti ritenuti necessari.

Per il profilo ora esaminato l'esclusione è pertanto illegittima e l'appello avverso la sentenza impugnata deve essere accolto con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

3. L'appellante ha chiesto anche il risarcimento del danno asseritamente derivante dall'illegittima esclusione, quantificandolo in <<un importo pari a lire 1.720.600.000 (14% dell'importo a base d'asta, tenendo conto del mancato utile e dell'incidenza delle spese generali) oltre rivalutazione ed interessi...>>.

Al riguardo il Collegio deve osservare che, stante la già avvenuta aggiudicazione ed esecuzione dell'appalto, non potrebbe aver luogo un risarcimento in forma specifica mediante rinnovazione della gara.

Resta dunque da esaminare la possibilità di un risarcimento per equivalente, avendo ben presente che l'aggiudicazione dell'appalto in favore dell'appellante avrebbe comunque richiesto una conclusione positiva della verifica dell'anomalia dell'offerta, e che dunque la situazione soggettiva tutelabile è soltanto una "chance", vale a dire l'astratta possibilità di un esito favorevole alla gara.

L'accoglimento della domanda risarcitoria presupporrebbe dunque la rinnovazione (in via puramente virtuale) delle operazioni di gara ed il conseguente riscontro che l'offerta dell'appellante non era anomala ed anzi ad essa andava aggiudicato l'appalto.

Senonché, condizione perché possa riconoscersi il diritto al risarcimento del danno è la positiva verifica di tutti i requisiti di legge: oltre alla lesione della situazione soggettiva di interesse tutelata dall'ordinamento (il "danno ingiusto"), è indispensabile che sia accertata anche la colpa (o dolo) dell'Amministrazione.

Ciò posto, come già avuto occasione di osservare questo Consesso, non può configurarsi colpa dell'Amministrazione ove la violazione delle regole da parte di questa sia l'effetto di un errore scusabile, e se alla stessa Amministrazione non possano essere mosse censure sul piano della diligenza e della perizia (in tal senso Cons. St. IV 14 giugno 2001, n.3269).

Orbene, nella vicenda in esame il Collegio, pur non condividendo il "modus procedendi" del Consorzio Ventuno ritiene peraltro che la condotta di questo non possa essere qualificata "colposa": invero, quantunque non sussistessero i presupposti per disporre l'esclusione dalla gara (per le considerazioni già esposte sub 2), è indubbio che la determinazione assunta nei confronti dell'odierna appellante è conseguente ad una riscontrata carenza di documentazione circa le analisi dei prezzi delle opere impiantistiche, così come prescritto dal bando di gara.

Se a questo si aggiunge che in ordine alla questione oggetto della presente controversia la stazione appellante non poteva contare, al momento in cui ha adottato il procedimento di esclusione dalla gara del C.E.R., su alcun riferimento giurisprudenziale, deve escludersi che alla stessa stazione appaltante possa essere imputato un qualche difetto di diligenza o di perizia.

In definitiva, in assenza del requisito della colpa, la domanda risarcitoria avanzata dall'odierna appellante non può trovare ingresso.

4. Nei limiti contrassegnati dalle considerazioni che precedono, l'appello va accolto.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese processuali inerenti il presente grado di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull'appello in epigrafe, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 4 giugno 2002, dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale - Sez.VI - nella Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:

Giovanni RUOPPOLO Presidente

Sergio SANTORO Consigliere

Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI Consigliere

Pietro FALCONE Consigliere

Lanfranco BALUCANI Consigliere Est.

Depositata in cancelleria il 19 luglio 2002.